act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • Bewijsovereenkomst biedt uitkomst bij eigendomsvoorbehoud

    Bewijsovereenkomst biedt uitkomst bij eigendomsvoorbehoud

    Om als leverancier uw schade bij een wanbetaler te beperken heeft u in uw algemene voorwaarden een eigendomsvoorbehoud opgenomen. Maar wat nu als u daadwerkelijk van dit recht gebruik moet maken? Krijgt u dan direct uw goederen terug? In dit blog uitleg over de bewijsovereenkomst en eigendomsvoorbehoud.

    Oneigenlijke vermenging probleem bij eigendomsvoorbehoud

    Op grond van de wet wordt uw klant als houder van de goederen vermoed bezitter te zijn; en als bezitter wordt hij vermoed eigenaar te zijn. Zo staat dit nu eenmaal in de wet. Indien u uw eigendomsvoorbehoud wilt inroepen, dient u – per product – te bewijzen wat aan u toebehoort. Voor u is dat gesneden koek, maar voor uw klant of bij het faillissement van uw klant de curator is dat misschien niet het geval.

    Als materialen van verschillende leveranciers op elkaar lijken of zijn verwerkt kan dat moeilijkheden geven. Uw klant kan niet meer aanwijzen welke producten door u zijn geleverd en welke door een andere leverancier. Juridisch heet dit oneigenlijke vermenging; feitelijk is het resultaat dat u uw goederen niet terug krijgt.

    Het bewijsbeding: de bewijsovereenkomst in uw algemene voorwaarden

    Een bewijsovereenkomst kan er voor zorgen dat bepaalde feiten (nog voor de levering) komen vast te staan, zonder dat er nadere handelingen nodig zijn. Een dergelijke afspraak kan ook worden opgenomen in uw algemene voorwaarden. Dit wordt dan ook wel een bewijsbeding genoemd. Het doel van het bewijsbeding is om vooraf de goederenrechtelijke positie van de geleverde goederen te bepalen. Bijvoorbeeld dat de bij uw afnemer aanwezige zaken van dezelfde soort aan u toebehoren. Met het bewijsbeding wordt de bewijslast verdeelt. Uw klant moet nu dus aantonen dat de bij hem aanwezige goederen níet aan u toebehoren.

    Ook in faillissement kan het bewijsbeding uw positie versterken. Een curator zal standaard van de leverancier verlangen dat hij kan aantonen dat elke specifiek product hem toebehoort.

    Tijdens het faillissement is het uitgangspunt dat de overeenkomst in stand blijft. En dus ook de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen bewijsbeding.

    Het bewijsbeding moet gezien worden als een onderdeel van het raamwerk om tot leverancierszekerheid te komen. Op zichzelf staand heeft het bewijsbeding een relatieve betekenis. Het helpt daarbij als u met uw afnemer de afspraak maakt dat de goederen apart worden bewaard en van aanduidingen worden voorzien waaruit blijkt dat deze aan u toebehoren. De juiste offerte, koopovereenkomst en algemene voorwaarden zijn daarbij van groot belang.

  • Afschaffing VAR: zorg dat u goed voorbereid bent!

    Verklaring arbeidsrelatie (VAR)

    Het komt regelmatig voor dat opdrachtgevers en hun opdrachtnemer in de veronderstelling zijn dat tussen hen sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar de Belastingdienst later oordeelt dat feitelijk sprake was van een (fictieve) dienstbetrekking.

    Dat betekent dat achteraf blijkt dat ten onrechte geen loonheffingen zijn afgedragen. De Belastingdienst legt in zo’n geval een naheffingsaanslag op.

    Om die reden adviseren wij opdrachtgevers veelal van hun ‘opdrachtnemer’ te verlangen dat die voor aanvang van de werkzaamheden een zogenaamde Verklaring arbeidsrelatie (“VAR”) overlegt.

    Een opdrachtgever die in het bezit is van zo’n VAR, is in beginsel namelijk gevrijwaard voor een door de Belastingdienst opgelegde naheffingsaanslag. Die kan uitsluitend worden opgelegd aan de opdrachtnemer (de partij die de VAR moet aanvragen).

    Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties

    Met de Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties zal per 1 mei 2016 een einde komen aan de VAR-praktijk.

    Opdrachtgevers en hun opdrachtnemer zullen vanaf dat moment tezamen verantwoordelijk zijn voor de fiscale kwalificatie van hun arbeidsrelatie. Voorts zal een naheffingsaanslag door de Belastingdienst ook aan de ‘opdrachtgever’ (de feitelijk werkgever) kunnen worden opgelegd.

    Modelovereenkomsten van de Belastingdienst

    Met name opdrachtgevers zullen nog steeds zoveel mogelijk zekerheid willen verkrijgen over de fiscale kwalificatie van de overeenkomst.

    Die zekerheid kunnen zij verkrijgen door met hun opdrachtnemer te contracteren op basis van een modelovereenkomst van de Belastingdienst. Op de website van de Belastingdienst zijn diverse voorbeeldovereenkomsten gepubliceerd.

    Indien partijen in de praktijk conform de inhoud van zo’n modelovereenkomst handelen, dan hebben zij de zekerheid dat geen sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking.

    Partijen kunnen er ook voor kiezen een zelf opgestelde overeenkomst ter beoordeling voor te leggen aan de Belastingdienst. Dat is overigens niet verplicht.

    Zorg dat u goed voorbereid bent!

    Het afschaffen van de VAR heeft dus tot gevolg dat met name opdrachtgevers kritisch dienen te kijken naar hun overeenkomsten. Zij zullen zich immers niet meer kunnen verschuilen achter de VAR.

    Wij kunnen u adviseren over de modelovereenkomsten van de Belastingdienst of u assisteren bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht.

     

     

  • De transitievergoeding en uitzonderingen voor kleine werkgevers

    De transitievergoeding: uitzonderingen voor kleine werkgevers

    Met de komst van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) is het Nederlandse ontslagrecht ingrijpend veranderd. Dat heeft onder meer geresulteerd in een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag. Per 1 juli 2015 heeft een werknemer met een dienstverband van minimaal twee jaar bij een onvrijwillige beëindiging daarvan (ontbinding door de kantonrechter, opzegging door de werkgever na een verkregen ontslagvergunning bij het UWV of het niet voortzetten van een tijdelijk contract) recht op een zogenaamde transitievergoeding.

    Hoogte transitievergoeding

    Het nieuwe vergoedingensysteem heeft onder meer tot doel de door de werkgever te betalen vergoeding bij een ontslag te beperken en die voor alle ontslaggevallen gelijk te maken. De hoogte van de transitievergoeding is in de wet vastgelegd.

    De hoofdregel is dat een werknemer een vergoeding ter hoogte van 1/3 maandsalaris per gewerkt dienstjaar ontvangt. Voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar, ontvangt de werknemer een 1/2 maandsalaris. De transitievergoeding heeft een maximum van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is dan dat bedrag.

    Overgangsregeling 50-plussers

    Voor werknemers die bij ontslag 50 jaar of ouder zijn, geldt (vanwege hun vooralsnog slechtere arbeidsmarktpositie) tot 1 januari 2020 een hogere berekeningsmaatstaf over de jaren die zij na hun vijftigste bij een werkgever in dienst zijn geweest. Voorwaarde daarbij is wel dat sprake is van een dienstverband van tenminste tien jaar. De transitievergoeding bedraagt in zo’n geval een maandsalaris per het na de vijftigste verjaardag gewerkt dienstjaar.

    Het toepassen van een hogere berekeningsmaatstaf zorgt ervoor dat de gevolgen van de slechtere arbeidsmarktpositie van 50-plussers niet alleen door de werknemer maar ook door de werkgever worden gedragen. Met de tien-jareneis heeft de wetgever willen bewerkstelligen dat van een werkgever alleen een hogere vergoeding wordt verlangd als de 50-plusser lange tijd bij hem werkzaam is geweest, hetgeen het vinden van een andere baan kan bemoeilijken.

    Uitzonderingen kleine werkgevers

    Omdat kleine werkgevers met (gemiddeld) minder dan 25 werknemers onder het oude recht veelal gebruik maakten van de mogelijkheid een werknemer (via een UWV-procedure) zonder enige ontslagvergoeding te ontslaan, heeft de wetgever voor hen een tweetal overgangsregelingen gecreëerd.

    Het meetmoment voor de bepaling van het aantal werknemers in de zin van de overgangsregelingen is het laatste volle half jaar van het kalenderjaar voorafgaand aan ontslag. Het gemiddeld aantal werknemers wordt bepaald door het aantal werknemers op 1 juli en het aantal werknemers op 31 december bij elkaar op te tellen en door tweeën te delen. Uit de toelichting op de wet kan worden opgemaakt dat het gaat om aantallen werknemers en niet om FTE’s.

    Als de werkgever deel uitmaakt van een groep (een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden) die samen gemiddeld 25 of meer werknemers in dienst hadden, is de overgangsregeling niet van toepassing. De groep wordt in dat geval geacht draagkrachtig genoeg te zijn om de werkgever de transitievergoeding te kunnen laten betalen.

    1. Hoogte transitievergoeding beperkt bij slechte financiële situatie

    Voor kleine werkgevers die aan bovengenoemde criteria voldoen is ten eerste een overgangsregeling gecreëerd die ziet op de hoogte van de transitievergoeding. Het moet in het kader daarvan gaan om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de slechte financiële situatie van de werkgever. Tot 1 januari 2020 geldt in dat geval dat de werkgever alleen een transitievergoeding verschuldigd is aan de werknemer over diens dienstjaren na 1 mei 2013. De laatstgenoemde datum wordt bij de berekening daarvan dus beschouwd de fictieve datum van indiensttreding te zijn.

    De bedoeling van deze overgangsregeling is om kleine werkgevers die wegens slechte bedrijfseconomische omstandigheden werknemers moeten ontslaan, deels te ontzien. Op 1 mei 2013 kwam het zogenaamde sociaal akkoord (dat mede ten grondslag ligt aan het systeem van de transitievergoeding) tot stand. Vanaf dat moment konden werkgevers de transitievergoeding ‘reserveren’, zodat het volgens de wetgever redelijk was de vergoeding vanaf dat moment te berekenen.

    De voorwaarden die gelden voor bovengenoemde overgangsregeling zijn neergelegd in de zogenaamde Ontslagregeling. Daarin is bepaald dat een kleine werkgever pas in aanmerking komt voor die regeling indien:

    1. Het netto resultaat van de onderneming van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst kleiner is geweest dan nul;
    1. De waarde van het eigen vermogen van de onderneming van de werkgever aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst negatief was;
    1. Aan het einde van het boekjaar voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst binnen de onderneming van de werkgever de waarde van de vlottende activa kleiner is dan de schulden met een resterende looptijd van ten hoogste een jaar.

    Het is aan de kleine werkgever – die met succes gebruik wil maken van de mogelijkheid een lagere transitievergoeding te betalen – om aan te tonen dat aan de drie genoemde voorwaarden is voldaan, bijvoorbeeld aan de hand van jaarrekeningen en/of winst- en verliesrekeningen.

    De vraag is evenwel hoeveel werkgevers in de praktijk aan die (strenge) voorwaarden zullen voldoen. Ik kan mij zo voorstellen dat veel kleine werkgevers in die omstandigheden al lang omgevallen zijn.

    Mocht een beroep op de overgangsregeling wel slagen, dan zal dat voor wat betreft de hoogte van de transitievergoeding in ieder geval aanzienlijk kunnen schelen.

    2. Overgangsregeling 50-plussers niet van toepassing

    Daarnaast is door de wetgever bepaald dat op kleine werkgevers de hierboven genoemde overgangsregeling voor 50-plussers niet van toepassing is. Zij worden hiermee beschermd tegen een relatief zware financiële verplichting die de tijdelijke regeling met zich kan brengen. 

    Bij kleine werkgevers zal ontslag veelal eerder noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing, terwijl de kosten van een hoge transitievergoeding gelet op de grootte van de organisatie juist relatief zwaar op het resultaat kunnen drukken, zo volgt uit de toelichting.

    Daar komt – zoals hiervoor gememoreerd – volgens de wetgever bij dat kleine werkgevers onder het oude recht veelal gebruik maakten van de mogelijkheid een werknemer (via de UWV-procedure) zonder enige ontslagvergoeding te ontslaan. Indien zij onder het nieuwe ontslagrecht naast de regulier berekende transitievergoeding ook nog gehouden zouden zijn de tijdelijke verhoging daarvan te betalen, zou dat tot een niet bedoelde abrupte en scherpe stijging van de ontslagkosten leiden.

    Wel is in de wet een grondslag opgenomen voor een ministeriële regeling waarin kan worden geregeld dat bovengenoemde uitzondering op bepaalde kleine werkgevers niet van toepassing is. Die aangewezen werkgevers zijn in dat geval dus gewoon de hogere transitievergoeding verschuldigd aan werknemers van 50 jaar of ouder. Tot op heden is een dergelijke ministeriële regeling er evenwel niet.

    Slot

    Met bovengenoemde overgangsregelingen heeft de wetgever beoogd kleine werkgevers meer bescherming te bieden. De vraag is evenwel hoeveel kleine werkgevers daar daadwerkelijk baat bij hebben. Zo lijkt niet snel sprake te zijn van de voorwaarden voor het betalen van een lagere transitievergoeding bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst als gevolg van de slechte financiële situatie van de kleine werkgever. Mijn verwachting is dus dat slechts een beperkte groep kleine werkgevers geholpen is met deze regeling. Van de uitzondering op de overgangsregeling voor 50-plussers daarentegen zullen kleine werkgevers naar mijn idee wel meer gebruik kunnen maken in de praktijk. Al met al is het voor kleine werkgevers dus zinvol om in geval van een onvrijwillige beëindiging van het dienstverband van een werknemer te bekijken of ten aanzien van de verschuldigde transitievergoeding een beroep kan worden gedaan op een van de overgangsregelingen.

  • Fiscale tips: (5) Wie doet de belastingaangifte bij faillissement?

    Fiscale tips: (5) Wie doet de belastingaangifte bij faillissement?

    Wettelijk kader belastingaangifte bij faillissement

    In de normale situatie, buiten faillissement, moet belastingaangifte worden gedaan door degene die volgens de belastinginspecteur belasting- of inhoudingsplichtig is. Dit zal vrijwel steeds de onderneming zijn. Omdat de onderneming doorgaans wordt vertegenwoordigd door haar bestuur, zal buiten faillissement de aangifte meestal door of namens het bestuur worden verzorgd. Maar wie doet de belastingaangifte bij faillissement van de onderneming wanneer er een curator wordt aangesteld?

    Het faillissement verandert niets aan het bestuur. De directie blijft in functie. Een belangrijke beperking is echter dat uitsluitend de curator bevoegd is over het vermogen van de failliete onderneming. De vraag is of het doen van aangifte van belastingen, kwalificeert als beschikken over het vermogen van de failliet. De wet gaat hier niet op in. Wel bepaalt artikel 43 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat de bevoegdheden en verplichtingen van een failliet kunnen worden uitgeoefend en nagekomen door hun wettelijke vertegenwoordiger en door de curator.

    Het antwoord op de vraag wie belastingaangifte bij faillissement moet doen, is dus: het bestuur of de curator. Dat is uitsluitend anders indien de Belastingdienst de curator vraagt om de aangifte te verzorgen. Dit verzoek hoeft niet uitdrukkelijk te zijn gedaan, het is voldoende als de fiscus het aangifteformulier naar de curator stuurt door het op zijn naam te stellen.

    Laat de curator belastingaangifte doen

    Vanuit praktisch oogpunt is het handig om de curator aangifte te laten doen voor de periode na het uitspreken van het faillissement. Hij heeft middelen om dit aanzienlijk makkelijker te doen dan een bestuurder. Voor omzetbelasting geldt dat het bestuur vaak niet zal weten welke omzet er na faillissementsdatum is gerealiseerd. De curator beschikt uiteraard wel over die gegevens. Bovendien kan de curator de fiscus vragen in te stemmen met het doen van een eenmalige aangifte van omzetbelasting over de boedelperiode aan het einde van het faillissement. Voor loonheffingen verzorgt UWV de aangifte en afdracht over de periode waarover UWV het salaris van de werknemers heeft overgenomen. Ook daar zou het bestuur dus geen rol hoeven spelen. Ten aanzien van vennootschapsbelasting geldt dat de curator bevoegd is om de uitnodiging tot het doen van aangifte te retourneren aan de Belastingdienst met de mededeling dat de faillissementsboedel leeg is of zich geen belastbare feiten hebben voorgedaan. Uitsluitend indien er wel geld is om de vennootschapsbelasting te voldoen en/of er belastbare feiten zijn, zal de curator tot het doen van aangifte moeten overgaan. In dat geval zullen er vaak ook financiële middelen zijn om de aangifte uit te besteden aan een accountant.

    Blijf als bestuur betrokken bij de belastingaangifte voor de periode voor faillissement

    Voor de periode tot het faillissement zal de curator vaak van het bestuur verlangen dat zij voor de aangifte zorgt. Ten aanzien van omzetbelasting en loonheffingen komt dat logisch voor: het gaat immers om aangifte over een periode waarin de curator nog niet betrokken was en waarover het bestuur de gegevens tot zijn beschikking zou moeten hebben. Voor vennootschapsbelasting lijkt het minder opportuun om te verlangen dat het bestuur de aangifte verzorgt. Het doen van (nihil)-aangifte vennootschapsbelasting is namelijk een tijdrovende en ingewikkelde klus, terwijl de curator meestal zal kunnen volstaan met de beschreven mogelijkheid om de aangifte te retourneren.

    Meer informatie belastingaangifte bij faillissement

    Op de website van de belastingdienst staat meer informatie voor ondernemers die failliet (dreigen) te gaan: Belastingdienst: U gaat failliet

    Lees ook de andere blogs met fiscale tips bij faillissement:

     

    Wies Janssen-van Kesteren is de schrijfster van dit blog
    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Aansprakelijkheid advocaat – Advocaat persoonlijk aanspreken makkelijker

    Advocaat aansprakelijk stellen moeilijk

    Een advocaat beoordelen op kwaliteit is lastig. Als de kapper uw haar te kort knipt, ziet u dat meteen. Als de tandarts de verkeerde kies eruit trekt, is de fout ook duidelijk. Maar of het juridische verhaal van uw advocaat deugt, kan een leek nauwelijks beoordelen. Dit maakt het aansprakelijk stellen van een advocaat moeilijk.

    Advocaat alleen aansprakelijk via zijn kantoor

    Maar zelfs als overduidelijk is dat uw advocaat toch niet zo goed was als hij deed voorkomen, kon u hem nog niet automatisch aanspreken voor de schade die u daardoor had geleden. Meestal is uw overeenkomst voor juridische bijstand namelijk niet gesloten met een specifieke advocaat, maar met zijn kantoor. Dat is vaak een maatschap, besloten vennootschap of naamloze vennootschap. De opdrachtnemer, uw contractuele wederpartij, is dan de maatschap of vennootschap. Gedacht werd dat u daarom slechts het advocatenkantoor kon aanspreken voor de beroepsfout van uw advocaat.

    In de meeste gevallen, is dit geen probleem. Het kantoor biedt vaak voldoende verhaal voor uw vordering. Mocht dat niet zo zijn of bent u echt heel boos, dan wilt u misschien liever de advocaat persoonlijk aanspreken in plaats van zijn kantoor. Tot voor kort, leek dat niet mogelijk en wees de aangesproken advocaat er eenvoudigweg op dat de overeenkomst van opdracht met zijn kantoor was gesloten.

    Nu: advocaat ook persoonlijk aansprakelijk

    Dankzij een verandering in de rechtspraak, kan een advocaat nu niet meer aan persoonlijke aansprakelijkheid ontkomen door zich te verschuilen achter uw contract met zijn kantoor. Een advocaat kan worden aangesproken voor zijn beroepsfout volgens de regels van onrechtmatige daad. Als aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens onrechtmatig handelen is voldaan, is de advocaat aansprakelijk. Of u de opdracht aan deze advocaat persoonlijk of aan zijn kantoor heeft verstrekt, is niet (meer) van belang.

    Wies Janssen-van Kesteren is de schrijfster van dit blog
    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne werkt als advocaat bij Fort Advocaten binnen de sectie Faillissementsrecht.

     

  • De sjoemelsoftware van Volkswagen

    Frauderen met sjoemelsoftware

    Bij het schrijven van mijn vorige blog had ik niet kunnen voorzien dat slechts enkele maanden later een van de grootste fraudezaken uit de geschiedenis aan het licht zou komen. Een fraude, die op mondiaal niveau voor onrust en gefronste wenkbrauwen heeft gezorgd. Van een sterk en gerenommeerd automerk als Volkswagen had niemand dit verwacht.

    Wat is er gebeurd?

    Volgens de media is er geen speld tussen te krijgen: Volkswagen heeft gefraudeerd door een aantal van haar automodellen uit te rusten met mechanismen, genaamd defeat devices, die op onrechtmatige wijze de uitstootcontrolesystemen beïnvloeden. Een defeat device herkent het moment waarop een voertuig onderworpen wordt aan een uitlaatgastest, en activeert op dat moment een emissiereducerende techniek. Op die manier hebben miljoenen auto’s die aan een uitlaatgastest zijn onderworpen de uitstoot-normen gehaald, terwijl dat niet had gemogen.

    Hoe kon het gebeuren dat er op een dusdanig grote schaal gefraudeerd werd bij een concern als Volkswagen? De Frankfurter Allgemeine schreef dat Martin Winterkorn, de voormalig topman van Volkswagen, daarin mogelijk een rol heeft gehad:

    Volkswagen heeft hem veel te danken, maar hij heeft in het concern ook een klimaat gecreëerd van hoge prestatiedruk en intimidatie, waarin bedrog gedijt.

    Ook dat is een beweegreden voor fraude. In bedrijven waar een bovengemiddeld prestatie-klimaat heerst, met leidinggevenden die de wereld van het personeel verwachten, komt het voor dat werknemers zich in frauduleuze bochten wringen om aan die verwachtingen te kunnen voldoen. Mogelijk heeft dat bij Volkswagen ook een rol gespeeld.

    Wat betekent dit voor de Volkswagenrijder?

    Door het sjoemelen met software lijdt de Volkswagenrijder schade. De prijs die destijds voor de auto is betaald, is namelijk te hoog geweest. Een auto met sjoemelsoftware die niet aan de milieunormen voldoet is uiteraard minder waard dan een auto waarbij alles in orde is. Volkswagen heeft een grootschalige terugroepactie georganiseerd om de software aan te passen. Het is echter heel goed denkbaar dat auto’s na de terugroepactie anders reageren. Zo kan het voorkomen dat auto’s minder vermogen hebben, of meer gaan verbruiken. De waardevermindering die daardoor plaatsvindt, is schade die de Volkswagenrijder lijdt.

    Daarnaast heeft Volkswagen haar klanten een onjuiste voorstelling van zaken voorgehouden. Zij heeft een te rooskleurig beeld geschetst van de auto’s. Juridisch heet dat dwaling. Die dwaling is niet in alle gevallen in geld uit te drukken. Stel je namelijk voor dat je enkel uit milieuvriendelijke overwegingen voor een Volkswagen hebt gekozen. Nu blijkt dat de auto vervuilender is dan je dacht. Als je dat van tevoren had geweten, had je nooit voor die betreffende auto gekozen. Uit die ‘dwaling’ kunnen ook schadeposten volgen.

    Die schade kunt u verhalen op Volkswagen. Maar hoe doet u dat?

    Stichting Volkswagenaudiclaim

    Fort Advocaten treedt op voor de Stichting Volkswagenaudiclaim, waarin gedupeerden zich kunnen verenigen. De Stichting streeft ernaar om Volkswagen op te laten draaien voor alle schade die zij moedwillig heeft gecreëerd. Dat kan behoorlijk in de papieren lopen. Volkswagen heeft aangegeven dat er circa 160.000 voertuigen in Nederland rondrijden, waarin sjoemelsoftware is geïnstalleerd.

    Hoort u ook bij die 160.000 Volkswagen rijders die mogelijk een vordering op Volkswagen hebben? Dat kunt u hier checken.

     

  • Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Retentierecht bij faillissement

    Omdat je als dienstverlener of leverancier weleens geconfronteerd wordt met wanbetalers heb je je daar tegen gewapend. Bijvoorbeeld met algemene voorwaarden en een daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud. Bij faillissement van je debiteur kan je je soms beroepen op het recht van reclame.

    Een andere manier om (alsnog) betaling af te dwingen is het recht van retentie. Het retentierecht is vooral heel praktisch: als jij niet betaalt, dan geef ik je spullen niet af. De wettelijke vereisten beschreven we in dit blog: Retentierecht – Opschorting voor gevorderden.

    Retentierecht bij faillissement en de curator

    Als een debiteur failliet gaat is het retentierecht ook tegen de curator uit te oefenen. De Faillissementswet geeft de curator twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de curator de openstaande factuur “gewoon” betaalt. De curator moet dan alsnog krijgen waar hij recht op heeft. Omdat de curator doorgaans niet over veel geld beschikt, komt deze mogelijkheid niet vaak voor.

    De andere mogelijkheid is dat de curator -met de Faillissementswet in de hand- het retentierecht doorbreekt. De curator kan de goederen opeisen en deze vervolgens verkopen. Hier staat tegenover dat van de verkoopopbrengst in principe jouw openstaande vordering betaald moet worden. Je bent daarmee hoger in rang dan gewone schuldeisers. Zelfs als derden een ouder recht hebben, bijvoorbeeld de bank met een pandrecht, heb je met het retentierecht voorrang.

    In de praktijk zie je helaas dat het retentierecht bij faillissement een lege huls blijkt te zijn. De Faillissementswet bepaalt namelijk dat de curator “beloond” moet worden voor zijn werkzaamheden. Juridisch gezegd; de retentor (leverancier met retentierecht) moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Feitelijk betekent dit dat in veel faillissementen de retentor, bij doorbreking van het retentierecht door de curator, alsnog geen uitkering krijgt omdat de curator eerder betaald krijgt en er dan vaak geen geld overblijft.

    Haast maken bij uitoefenen retentierecht bij faillissement

    Bij een faillissement dien je als crediteur snel je positie te bepalen, na te gaan wel mogelijkheden je hebt om de schade te beperken om vervolgens vlot te handelen. Dat geldt ook voor het retentierecht. Als schuldeiser met een retentierecht kan je een redelijke termijn stellen waarbinnen de curator de goederen opeist en verkoopt. Maakt de curator geen gebruik van de termijn, dan kan je als crediteur met een retentierecht de goederen -conform de wettelijke bepalingen- verkopen om daarmee de openstaande facturen te betalen.

  • Billijke vergoeding na ontslag

    Toekenning billijke vergoeding naast transitievergoeding

    Met de komst van de WWZ is per 1 juli 2015 een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag ingevoerd. Daarmee heeft iedere werknemer die onvrijwillig uit dienst treedt (en minimaal twee jaar in dienst is geweest) recht op een vaste vergoeding: de transitievergoeding. De kantonrechter kan de werknemer bovenop die transitievergoeding een ‘billijke vergoeding’ toekennen als sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever. Volgens Minister Asscher mag die toekenning slechts in zeer uitzonderlijke gevallen plaatsvinden. In een recent gepubliceerde uitspraak heeft de kantonrechter in Den Bosch naar mag worden aangenomen voor een van de eerste keren zo’n billijke vergoeding aan een werknemer toegekend.

    Feiten

    De betreffende werknemer was al sinds 1997 als vrachtwagenchauffeur in dienst bij (de rechtsvoorganger van) de werkgever. Na  een zogenaamde ‘overgang van een onderneming’ plaatste de werkgever haar personeel en haar activiteiten in een andere B.V., met uitzondering van de (arbeidsongeschikte) werknemer. Vervolgens kreeg de werknemer maandenlang geen salaris, zelfs niet nadat de werkgever daartoe in kort geding werd veroordeeld.

    De werknemer verzocht de kantonrechter daarom de arbeidsovereenkomst te ontbinden en hem daarbij – bovenop de vaste transitievergoeding – een billijke vergoeding toe te kennen van EUR 75.000. Volgens de werknemer was sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever.

    Oordeel kantonrechter

    De kantonrechter ontbond de arbeidsovereenkomst en oordeelde inderdaad dat sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De kantonrechter kende de werknemer daarom niet alleen een transitievergoeding op grond van de wet toe, maar ook een billijke vergoeding van EUR 30.645,05.

    Hoewel ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever zich volgens de kantonrechter slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal voordoen, oordeelde zij dat daar in dit geval sprake van was. Door de werknemer als enige in een lege B.V. te plaatsen en maandenlang geen salaris te betalen, had de werkgever volgens de kantonrechter grovelijk haar verplichtingen verwaarloosd.

    Ten aanzien van de hoogte van de billijke vergoeding overwoog de kantonrechter dat die moet worden bepaald op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Omdat de handelwijze van de werkgever jegens de werknemer erg laakbaar was, vond de kantonrechter dat er grond was voor een verdubbeling van de aan werknemer toekomende vergoeding. Zij kende daarom een billijke vergoeding toe gelijk aan de transitievergoeding, een bedrag van EUR 30.654,05 bruto.

    Conclusie billijke vergoeding

    Volgens Minister Asscher dient het in de praktijk maar heel weinig voor te komen dat de werknemer meer toegewezen krijgt dan de transitievergoeding. De werkgever moet zich echt heel erg slecht hebben gedragen en dat mag niet snel worden aangenomen.

    Als de rechters zich daar keurig aan gaan houden, komt het erop neer dat alle werknemers met een gelijke leeftijd, een even lang dienstverband en hetzelfde salaris, bij een onvrijwillig ontslag exact hetzelfde bedrag toegekend krijgen. Waarbij het dus helemaal niets uitmaakt onder welke omstandigheden het dienstverband is geëindigd en dus of de betreffende werkgever zich wel of niet slecht heeft gedragen voorafgaand aan het ontslag.

    Ik hoop dan ook oprecht dat meer rechters net als die in Den Bosch durven oordelen dat slecht gedrag van werkgevers afgestraft moet worden door middel van een bovenop de transitievergoeding te betalen billijke vergoeding. Rechtspraak moet maatwerk zijn. Ongelijke monniken, ongelijke kappen.

    Marco Meijer is auteur van dit blog.

    Vragen over de billijke vergoeding na ontslag of over de transitievergoeding? Neem dan contact op met de sectie Arbeidrecht van Fort Advocaten.

     

    Marco Meijer is de schrijver van dit blog

     

  • Teveel augurk op broodje hamburger: ontslag op staande voet?

    Onlangs boog het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba zich over het ontslag op staande voet van een medewerkster van Burger King. Zij had, na het verzoek van een klant om extra augurken op een besteld broodje hamburger te doen, daarop tientallen augurken gedaan. De klant maakte een foto van het met augurken volgepropte broodje en diende daarmee een klacht in tegen (de medewerkster van) Burger King op Facebook. Naar aanleiding daarvan heeft Burger King de medewerkster op staande voet ontslagen.

    Feiten

    De betreffende medewerkster was al sinds 2005 in dienst van Burger King in Aruba. De bewuste avond was zij belast met het bereiden van broodjes hamburger. Een klant bestelde vanuit de ‘drive thru’ een broodje hamburger ‘met extra augurken’. De klant constateerde vervolgens dat hem geen extra augurken maar extra bacon was geleverd. Hij stuurde het broodje terug met verzoek er alsnog extra augurken op te doen. Toen de klant het broodje ontving, bleek dat er tientallen augurken in gestopt waren in plaats van een paar extra.

    Wat daar van zei, de foto van het met augurken gevulde broodje hamburger belandde op Facebook, net als de klacht van de klant. Burger King startte daarop een onderzoek naar het voorval. Naar aanleiding daarvan werd de onfortuinlijke medewerkster per direct de laan uitgestuurd.

    Procedure

    De ontslagen medewerkster startte een procedure waarin zij doorbetaling van loon vorderde omdat haar arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig door het ontslag op staande voet zou zijn geëindigd. Zij ontkende degene te zijn geweest die het bewuste broodje hamburger had bereid en geleverd aan de klant.

    Naar aanleiding van die ontkenning stelde Burger King dat van de gebeurtenissen videobeelden waren gemaakt, maar dat die per abuis waren vernietigd. De beelden waren vóór die vernietiging echter wel door een tweetal personen bekeken, die beiden verklaarden daarop te hebben gezien dat het de ontslagen medewerkster was geweest die het bewuste broodje had bereid en geleverd.

    Beoordeling

    Het Gerecht achtte op basis van de verklaringen bewezen dat de betreffende medewerkster bewust een met augurken volgepropt broodje hamburger had bereid en geleverd aan een klant.

    Door aldus te handelen had de medewerkster naar het oordeel van het Gerecht de werkgever een dringende reden gegeven voor een op staande voet ontslag, waarvoor in Aruba overigens dezelfde vereisten gelden als in Nederland.

    Het professioneel bereiden van voedsel of maaltijden voor derden, waaronder begrepen een broodje hamburger met wat extra augurk – zo is in het arrest letterlijk te lezen – was volgens het Gerecht in meerdere opzichten een serieuze aangelegenheid en verantwoordelijkheid waar niet mee valt te spotten. Door op het door de klant met wat extra augurk bestelde broodje hamburger zo ongeveer een hele pot augurken te doen, had de medewerkster niet alleen blijk gegeven volstrekt ongeschikt te zijn als professioneel bereidster van voedsel of maaltijden, maar had zij ook haar werkgeefster op ontoelaatbare wijze in een kwaad en schadelijk daglicht gesteld, aldus het Gerecht.

    Het Gerecht zag dan ook geen reden de loonvordering van de werkneemster toe te wijzen.

    Conclusie

    Deze uitspraak laat, in navolging op onder meer de ‘Pinda-zaak’, weer zien dat de arbeidsrechtspraak gezien het casuïstische karakter daarvan weinig voorspelbaar is en dat ogenschijnlijk kleine vergrijpen – zoals het opeten van een door een vliegtuigpassagier achtergelaten zakje pinda’s – tot grote gevolgen (als een ontslag op staande voet)  voor de werknemer kunnen leiden.

  • Turboliquidatie en fraudebestrijding

    Turboliquidatie en fraudebestrijding

    Stel, u hebt goederen verkocht of diensten geleverd, maar uw afnemer heeft de afgesproken prijs nog niet (volledig) betaald. U probeert contact te leggen met uw afnemer, maar de vennootschap waarmee u hebt gecontracteerd blijkt ontbonden. Een strop voor uw bedrijf. Wat blijkt nu, uw afnemer heeft gebruik gemaakt van de wettelijke mogelijkheid van turboliquidatie.

    Wat is turboliquidatie?

    Turboliquidatie is een snelle en eenvoudige manier om een vennootschap te ontbinden. De algemene vergadering van aandeelhouders neemt het besluit tot ontbinding. Door dat enkele besluit houdt de vennootschap op te bestaan. Het ontbindingsbesluit dient te worden ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Meer hierover op kvk.nl: “Ontbinden vennootschap, maatschap of rechtspersoon“.

    Turboliquidatie is niet altijd toegestaan. Volgens de wet is turboliquidatie alleen mogelijk wanneer er geen baten voor de vennootschap zijn. Is dat wel zo, dan dient het vermogen van de vennootschap eerst te worden vereffend, alvorens de vennootschap kan worden ontbonden. Uit de rechtspraak volgt dat turboliquidatie ook niet is toegestaan als er ‘bekende’ schulden zijn (lees het blog van mijn collega Derk van Geel: “Mag je een BV ontbinden als er schulden zijn?“). In dat geval moet de vereffenaar het faillissement van de vennootschap aangeven. Curatoren hebben zich hier in het verleden tegen verzet. Het gaat immers per definitie om lege boedels, die geen enkele dekkingen bieden voor de faillissementskosten.

    Misbruik van turboliquidatie

    Turboliquidatie wordt ook toegepast om een faillissement te voorkomen en zodoende wanbeleid van het bestuur te verdoezelen. Ook het verdwijnen van vermogensbestanddelen blijft dan buiten het zicht van een curator. Het onderzoek van curator kan leiden tot vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid en het terughalen van vermogensbestanddelen naar de boedel. Meer over bestuurdersaansprakelijkheid in het blog “Bestuurdersaansprakelijkheid en persoonlijk ernstig verwijt“. Dat zou betekenen dat er wel degelijk baten zijn die onder de schuldeisers kunnen worden verdeeld.

    Turboliquidatie in het gedrang

    Door invoering van de Wet versterking positie curator krijgt de curator straks een wettelijke taak bij fraudesignalering. Curatoren die in faillissementen mogelijke onregelmatigheden vaststellen, moeten die verplicht melden bij de rechter-commissaris. Vervolgen kan er een melding van faillissementsfraude worden gedaan of zelfs strafrechtelijke aangifte. Door deze wettelijke taak komt de toepassing van turboliquidatie in het gedrang, in die gevallen waarin sprake is van schulden. Mijns inziens, zal in die gevallen altijd faillissement moeten volgen.

    Wat kunt u als schuldeiser doen?

    Wat gebeurt er als er wordt ontbonden en de vennootschap wordt uitgeschreven uit het Handelsregister terwijl er weliswaar geen baten zijn, maar nog wel schulden? In dat geval is de vereffenaar (doorgaans het bestuur) aansprakelijk voor de schade die schuldeisers lijden, doordat door de vereffenaar ten onrechte niet het faillissement is aangevraagd. Maar wat is die schade? Als er geen vermogen is, dan zou een faillissement ook niet tot een uitdeling leiden. Het lijkt in eerste instantie dus zinloos om tegen de ontbinding op te komen.

    Toch hoeft u in dat geval niet zonder meer genoegen te nemen met de turboliquidatie van uw schuldenaar. Wat u kunt doen? Als u van mening bent, dat er wel degelijk baten in de vennootschap aanwezig zijn, bijvoorbeeld omdat u vermoedt dat het bestuur haar taak onbehoorlijk heeft vervuld,  heeft het zin om alsnog het faillissement van de vennootschap aan te vragen. Ook na turboliquidatie is dit mogelijk. De faillissementsrechter toetst of summierlijk (dat wil zeggen na een kort onderzoek) blijkt dat er enig vermogen is. Een mogelijke vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid kan voldoende zijn. Er gloort dan weer wat hoop dat uw onbetaalde rekening alsnog (gedeeltelijk) wordt voldaan.