act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • De ontslagprocedure bij het UWV

    Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan niet zomaar door een werkgever worden opgezegd. Daarvoor is in sommige gevallen toestemming nodig van het UWV Werkbedrijf (UWV) en in andere gevallen van de kantonrechter. Een werkgever die een werknemer wil ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen of vanwege langdurige arbeidsongeschiktheid heeft hiervoor een ontslagvergunning van het UWV nodig.

    Verloop ontslagprocedure

    Uitgangspunt is dat de behandeling van een ontslagaanvraag bij het UWV vier weken duurt. De procedure begint met een schriftelijke ontslagaanvraag, waarin de werkgever het UWV om toestemming vraagt de arbeidsovereenkomst met haar werknemer op te mogen zeggen. De ontslagaanvraag dient in de vorm van formulieren te worden ingediend bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening (AJD) van het UWV in de regio waarbinnen de werknemer zijn werkzaamheden verricht.

    Na ontvangst van de ontslagaanvraag zal het UWV eerst beoordelen of de aanvraag compleet is. In sommige gevallen vraagt het UWV om aanvullende informatie met betrekking tot het voorgenomen ontslag. De werkgever krijgt in dat geval acht dagen de tijd om de gevraagde informatie alsnog aan te leveren.

    Als de ontslagaanvraag compleet is, stuurt het UWV de stukken door naar de betreffende werknemer. Die heeft vervolgens twee weken de tijd zich schriftelijk tegen de ontslagaanvraag te verweren.

    Na ontvangst van het verweer kan het UWV bepalen dat er nog een tweede schriftelijke ronde dient plaats te vinden. In dat geval krijgen de werkgever en de werknemer nogmaals de gelegenheid schriftelijk op elkaars standpunten te reageren. De reactietermijn in de tweede ronde bedraagt zeven dagen.

    Beslissing

    Daarna zal het UWV beslissen over de ingediende ontslagaanvraag. In de beslissing staat vermeld of de ontslagvergunning wel of niet aan de werkgever wordt verleend en om welke redenen.

    Als het UWV de ontslagvergunning verleent, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst met haar werknemer vervolgens binnen vier weken na ontvangst van de vergunning opzeggen. De proceduretijd bij het UWV mag op de geldende opzegtermijn in mindering worden gebracht. Voorwaarde is wel dat in ieder geval één maand opzegtermijn resteert.
    Als het UWV de ontslagvergunning niet verleent, kan de arbeidsovereenkomst door de werkgever niet rechtsgeldig worden opgezegd.

    De werkgever of de werknemer die het niet eens is met de beslissing van het UWV, kan binnen twee maanden beroep instellen bij de kantonrechter.

    Transitievergoeding

    Aan de werknemer van wie het dienstverband is opgezegd en die minimaal twee jaar in dienst is geweest, is de werkgever de wettelijke transitievergoeding verschuldigd. De transitievergoeding bedraagt in beginsel een derde maandsalaris per gewerkt dienstjaar.

     

  • Doorstarter let op: transitievergoeding kan hoger uitvallen dan verwacht!

    Doorstarter let op: transitievergoeding kan hoger uitvallen dan verwacht!

    In het geval van een faillissement zal de curator in de regel de arbeidsovereenkomsten van de werknemers opzeggen.

    De wet bepaalt dat de transitievergoeding (waarvan de hoogte onder meer afhankelijk is van het aantal dienstjaren) bij een faillissement niet langer verschuldigd is.

    Dat betekent overigens niet in alle gevallen dat de door de werknemer bij de failliet opgebouwde dienstjaren “verloren” gaan. Die dienstjaren zullen “behouden” blijven indien een eventuele ‘doorstarter’ is aan te merken als de “opvolgend werkgever” van de failliet. Met andere woorden: indien de doorstarter als opvolgend werkgever op enig moment afscheid wenst te nemen van een van de failliet overgenomen werknemer, dan zullen de bij de failliet opgebouwde dienstjaren meetellen bij het vaststellen van de transitievergoeding.

    Voor een doorstarter en de daarbij betrokken werknemers is dus relevant om te weten wanneer van opvolgend werkgeverschap sprake  is. De Rechtbank Midden-Nederland heeft op 21 juli 2016 vonnis gewezen in een zaak waarin die vraag aan de orde was.

    Feiten

    In die zaak had de doorstarter de activa van de failliet van de curator gekocht en aan 11 van de 16 personeelsleden een arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) aangeboden.
    De werkgeefster (de doorstarter) liet een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst afliep weten dat die niet zou worden verlengd.

    De werknemer verzette zich uiteindelijk niet tegen die “opzegging”, maar claimde wel een transitievergoeding. Daarbij stelde hij dat zijn dienstjaren bij zijn oude werkgeefster (de failliet) diende mee te tellen voor de berekening daarvan, aangezien volgens hem sprake was van opvolgend werkgeverschap.

    De werkgeefster betwistte dat. Een van de argumenten die zij in dat kader aanvoerde was dat daarvan slechts sprake kon zijn indien tussen haar (nieuwe werkgeefster) en de oude werkgeefster (de failliet) “zodanige banden bestonden dat het door de oude werkgeefster op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid kon worden toegerekend aan de nieuwe werkgeefster.” Daarvan zou bijvoorbeeld sprake kunnen zijn indien de aandeelhouder of leidinggevende van een failliet dezelfde is als die van de doorstarter.

    Onder het oude recht (vóór 1 juli 2015) speelde dit criterium – ingevolge jurisprudentie van de Hoge Raad – inderdaad een (doorslaggevende) rol. Met de invoering van de wet Werk en Zekerheid is dat evenwel komen te vervallen.

    De vraag is dan ook of de werkgeefster dit standpunt niet tegen beter weten in innam. De nieuwe wettekst is – zo oordeelde ook de kantonrechter – immers helder. De wet bepaalt dat voor het berekenen van de transitievergoeding de duur van de arbeidsovereenkomsten bij elkaar dienen te worden opgeteld:

    “indien de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn.”

    Opvolgend werkgever

    De kantonrechter oordeelde dat de doorstarter in dit geval ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze de opvolger was van de failliet en dus diende te worden aangemerkt als opvolgend werkgever.

    Omstandigheden die bij die beoordeling een rol speelden waren onder meer dat de werknemer bij de failliet en bij de doorstarter dezelfde functie had en (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden verrichtte, op dezelfde locatie, in hetzelfde pand en met dezelfde activa. Ook voerde de werknemer  zijn taken nog grotendeels uit met dezelfde collega’s. 

    Het gevolg daarvan was dus dat voor het berekenen van de transitievergoeding niet de datum van indiensttreding bij de doorstarter bepalend was, maar de datum waarop de werknemer bij de failliet in dienst was getreden!  

    Lees hier meer over transitievergoeding.

     

  • Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de financierende aandeelhouder?

    Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de financierende aandeelhouder?

    De hoge raad heeft het sinds kort mogelijk gemaakt op zekerheid te krijgen op toekomstige eigendom. Dat klinkt cryptisch, en dat is het eigenlijk ook. Het financieringslandschap is hierdoor echter aanzienlijk veranderd. Dat heeft altijd twee kanten en biedt dus ook mogelijkheden.

    Hieronder wordt ingegaan op een verbeterde mogelijkheid tot financiering voor een aandeelhouder.

    Wat is nu mogelijk?

    Stel u bent een financierende aandeelhouder en u leent een bedrag van € 100.000,= voor de aanschaf van een machine. Het liefst verkrijgt u dan zekerheid van de dochtermaatschappij, bijvoorbeeld door verpanding van de aan te kopen machine. Gesteld dat de machine € 200.000,= kost en met uw financiering € 100.000,= wordt aanbetaald. De rest volgt in termijnen uit de cash flow.

    De verkoper van die machine heeft bedongen dat de eigendom pas over gaat als het hele bedrag is betaald. Dat heet een ‘eigendomsvoorbehoud’. Dat betekent dat de kopende dochtermaatschappij in principe geen eigenaar is  van de machine, totdat zij de machine volledig heeft betaald. En dat betekent weer dat daarop pas zekerheid kon worden gevestigd na afbetaling.

    Met behulp van uw financiering is echter al € 100.000,= betaald en kent de machine eigenlijk een overwaarde van € 100.000,=. Wanneer een liquidatiescenario zich voordoet wenst u zich uiteraard te kunnen verhalen op de machine; deze is immers mede met uw geld aangeschaft.

    Voorheen kon dit niet omdat de koper nog geen eigenaar was. Op dit punt is de hoge raad nu omgegaan en kan je op deze toekomstige eigendom (of ‘eigendomsverwachting’) ook pandrecht vestigen.

    Wat betekent dit voor de financierende aandeelhouder?

    Het voordeel is dat je als financier ruimere mogelijkheden hebt om goederen die geleased worden of met een investeringslening worden aangeschaft, of bijvoorbeeld voorraden, te secureren. Dat maakt het minder risicovol om te financieren.

    In het voorbeeld dat hierboven in beschreven zou dit betekenen dat bij faillissement van de dochtermaatschappij, de verkoper/eigenaar en de financierende aandeelhouder de opbrengst delen, in plaats van dat de overwaarde naar de curator gaat. In de situatie dat de verkoper nog € 50.000,= te vorderen heeft en de aandeelhouder € 100.000,= heeft gefinancierd, gaat de opbrengst, na aflossing van de verkoper, naar de aandeelhouder.

    Tip: regel de afspraak wel goed!

    Het vestigen van pandrecht is aan strikte wettelijke regels gebonden. Wanneer deze regels niet goed worden gevolgd, komt geen pandrecht tot stand. Niet alle bepalingen in overeenkomsten die pandrechten regelen, zullen voorzien in het gewenste effect. Het omschrijven van de verpanding is een belangrijk onderdeel. De tekst die in elk geval werkt (volgens de hoge raad) is de volgende:

    “Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijk recht met betrekking tot dat vermogensrecht”.

    Indien u een lening ter beschikking stelt (of hebt gesteld) en daarin ook wenst te voorzien, is het verstandig om u goed te laten informeren.

     

  • Rentederivaten, de AFM en het herstelkader

     

    DOSSIER RENTESWAP
    Het Herstelkader van de Derivatencommissie

    Rentederivaten, de AFM en het herstelkader

    De Nederlandse grootbanken hebben jarenlang renteswaps verkocht aan het midden- en kleinbedrijf, als een product waarmee de rente op een lening met een variabele rente vast kon worden gezet. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) heeft al in 2013 vastgesteld dat verschillende banken bij het adviseren over en het aangaan van renteswaps de belangen van hun klanten onvoldoende in acht hebben genomen en onvoldoende hebben gewaarschuwd voor de daaraan verbonden risico’s. Vaak waren de renteswaps ook niet goed afgestemd op de onderliggende financiering. Hierdoor zijn veel MKB ondernemers met renteswaps onverwacht tegen flinke financiële nadelen aangelopen, bijvoorbeeld als gevolg van het ontstaan van negatieve waarde van de renteswap of een overhedge, of door tussentijdse verhogingen van de opslagen op de onderliggende financiering.

    Onder toezicht van de AFM zijn de banken in 2014 gestart met interne herbeoordelingen van renteswapcontracten van hun klanten om hun fouten in de advisering te herstellen. Eind 2015 kwam de AFM echter met het vernietigende oordeel dat deze herbeoordelingen onjuistheden en onvolledigheden bevatten. Een substantiële deel van de herbeoordelingen zouden daardoor opnieuw moeten plaatsvinden omdat de banken het wettelijke kader onvoldoende hebben toegepast. Ook hadden de banken bij hun herbeoordelingen het belang van hun klanten te weinig voorop gesteld.

    Tegen deze achtergrond heeft minister Dijsselbloem van Financiën op advies van de AFM de zogenoemde Derivatencommissie aangesteld, bestaande uit drie onafhankelijke deskundigen, de heren Ben Knüppe, Theo Kocken en Rutger Schimmelpenninck. De commissie kreeg de opdracht in samenspraak met banken en vertegenwoordigers van het MKB tot een uniform herstelkader te komen, waaraan de banken zich zouden moeten committeren. Het herstelkader zou bepalen hoe herbeoordelingen moeten worden uitgevoerd en welke eventuele herstelacties moeten worden uitgevoerd om schade te compenseren en te voorkomen. Ook Fort Advocaten heeft namens Stichting Renteswapschadeclaim ten behoeve van gedupeerde ondernemers bij de commissie aan tafel gezeten.

    Op 5 juli 2016 heeft de commissie dit herstelkader aangeboden aan de minister. Het herstelkader kunt u hier vinden.

    Het herstelkader

    Het herstel voorziet in het doorlopen van de volgende stappen:

    Stap 1: Voor zover zeer complexe derivaten niet geschikt zijn voor de mkb’er worden deze gecompenseerd. Dit houdt in dat die derivaten worden aangepast naar een standaard rentederivaat, en voor zover dit in het voordeel van de klant is, worden alle netto kasstromen vergoed.

    Stap 2: De deelnemende banken compenseren mkb’ers voor zover rentederivaten niet aansluiten bij de onderliggende leningen, bijvoorbeeld bij een mismatch, margin calls en vervroegde aflossing. Afhankelijk van welke technische onvolkomenheid sprake is, wordt de klant gecompenseerd. Bij een overhedge in de omvang worden alle netto kasstromen die gerelateerd zijn aan de overhedge vergoed en worden de voorwaarden van het rentederivaat kosteloos aangepast.

    Stap 3: De deelnemende banken bieden klanten een coulancevergoeding aan. Deze vergoeding bedraagt ongeveer 20% van de rente die de klant per saldo onder een renteswap aan de bank heeft betaald, en naar verwachting nog zal betalen, met een maximum van € 100.000. De coulancevergoeding is aangewezen omdat het moeilijk is om na te gaan of in individuele gevallen een mkb’er ontoereikend is voorgelicht en zo ja of en hoeveel schade dan is ontstaan, mede gezien het aantal rentederivatendossiers en het belang van tijdige afwikkeling. Bij grotere bedrijven, die leningen en rentederivaten van meerdere miljoenen euro hebben, mag eerder verwacht worden dat zij zich adequaat laten voorlichten; dit rechtvaardigt een maximering van de coulancevergoeding.

    Stap 4: Onverwachte verhogingen van renteopslagen aan klanten met een financiering in combinatie met een renteswap worden volledig vergoed.

    Het herstelkader richt zich met name op de kleine tot middelgrote midden- en klein bedrijven en de daarbij behorende omvang van de leningen en rentederivaten. Om onder het herstelkader te vallen, moet de klant voldoen aan een aantal vereisten, onder meer dat het rentederivaat liep ergens tussen 1 april 2011 en 1 april 2014.

    Een klant die een vergoeding op grond van het herstelkader aanvaardt, dient afstand te doen van recht op vergoeding van eventueel geleden schade als gevolg van de renteswap.

     Wat betekent het herstelkader voor mijn individuele zaak?

    Het is voor iedere individuele klant met een renteswap nu zaak te beoordelen wat zijn positie is. Daarbij is allereerst van belang of de bank waar u het rentederivaat heeft afgesloten deelneemt aan het herstelkader en zo ja, of het rentederivaat wel of niet onder het herstelkader valt, en ten slotte welke compensatie u krijgt onder het herstelkader. Verder dient u te beoordelen of u afziet van vergoeding van eventuele andere (gevolg)schade.

    ABN AMRO, ING, Rabobank, SNS en Van Lanschot hebben aangegeven deel te nemen aan het herstelkader. Dat betekent dat klanten van deze banken die onder de regeling vallen opnieuw door de banken herbeoordeeld zullen worden, wederom onder toezicht van de AFM. Deutsche Bank heeft tot nu toe geweigerd akkoord te gaan met het herstelkader. Als zij in hun weigering volhardt, kunnen hun klanten geen aanspraak maken op het herstelkader en blijven zij aangewezen op individuele of collectieve actie. Die zaken zullen alsnog op individuele basis aan de bank voorgelegd moeten worden.

    Ook in het geval uw bank wel deelneemt aan het herstelkader is het nog de vraag of uw rentederivaat onder het herstelkader valt. Bij het opstellen van het herstelkader is gezocht naar een integrale oplossing die – mede gezien het aantal dossiers, de eenvoud en snelheid waarmee het herstel moet kunnen worden verkregen – een voor verreweg de meeste betrokkenen doeltreffende oplossing biedt. Dit brengt onvermijdelijk met zich dat bepaalde klanten buiten de regeling vallen. Bijzondere soorten rentederivaten, zoals een cross-currency swap of een inflatieswap, en grote mkb-er of mkb bedrijven met specifieke werkzaamheden (bijvoorbeeld vastgoed), vallen buiten de regeling, waardoor de zaak ook alsnog op individuele basis beoordeeld zal moeten worden.

    Ook in het geval uw rentederivaat onder het herstelkader valt, loont het om uw zaak door een juridisch specialist te laten beoordelen. Het herstelkader is specialistisch en gedetailleerd, zodat het lastig kan zijn alle mogelijkheden en risico’s volledig te overzien.

    Uiteraard is van belang er goed op toe te zien dat de banken de herbeoordeling deze keer wel goed uitvoeren en hun klanten de vergoeding geven waar zij recht op hebben. Voor u is tevens van belang vast te stellen of het aanvaarden van het herstelkader gunstiger is dan het verlangen van vergoeding van uw volledige schade. FORT Advocaten kan u hierin bijstaan.

    Wij overleggen graag met uw over uw zaak en de juiste strategie, en staan u graag bij in de mogelijke stappen jegens de bank. U kunt contact met ons opnemen via de onderstaande gegevens.

    Berth Brouwer, brouwer@fortadvocaten.nl
    Thomas Welschen, welschen@fortadvocaten.nl
    Annemiek Nass, nass@fortadvocaten.nl

     

     

     

  • Wanneer begint de wettelijke bedenktermijn te lopen?

    Wanneer begint de wettelijke bedenktermijn te lopen?

    Na het bereiken van een deal over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, heeft de werknemer een wettelijke bedenktermijn van veertien dagen. Binnen die termijn kan hij – als hij de deal toch niet wil – de beëindigingsovereenkomst zonder opgaaf van redenen ontbinden. De bedenktermijn vangt volgens de wet aan op het moment dat de schriftelijke overeenkomst tot stand is gekomen.

    Over de vraag op welk moment dat is, zijn al meerdere procedures gevoerd. In die procedures betoogde de werknemer dat de bedenktermijn pas aanving op het moment dat hij zijn handtekening onder de beëindigingsovereenkomst had gezet. De werkgever dacht daar anders over; volgens hem ving de bedenktermijn aan op het moment waarop (de gemachtigde van) de werknemer met een e-mailbericht bevestigde akkoord te gaan met het schriftelijke beëindigingsvoorstel van de werkgever (en het schriftelijke aanbod van de werkgever door de werknemer dus schriftelijk was aanvaard).

    Welk moment is bepalend? 

    Daar is (nog) geen definitief antwoord op te geven. In februari 2016 oordeelde de kantonrechter te Rotterdam dat diende te worden uitgegaan van de datum van ondertekening van de overeenkomst. In dat kader verwees hij onder meer naar een passage in de wetsgeschiedenis, waarin werd overwogen dat aan werknemers die een beëindigingsovereenkomst ondertekenen een bedenktermijn van veertien dient te worden gegund om hierop terug te kunnen komen. Hieruit leidde de kantonrechter dus af dat de datum van ondertekening van de overeenkomst bepalend was.

    De kantonrechter te Leiden dacht daar begin deze maand evenwel anders over. Hij oordeelde dat het schriftelijkheidsvereiste niet zo ver gaat dat de bedenktermijn pas gaat lopen op het moment van ondertekening van de overeenkomst. Indien de wetgever een zo vergaande afwijking van het reguliere contractenrecht en het systeem van aanbod en aanvaarding zou hebben bedoeld, dan zou dat, aldus de kantonrechter, in de wet of in ieder geval de wetsgeschiedenis moeten zijn genoemd. Hij voegde daar aan toe dat voorts uit de jurisprudentie blijkt dat, in het normale contractenrecht dus, met mededelingen per WhatsApp en met akkoordverklaringen per e-mail voldaan kan worden aan het schriftelijkheidsvereiste.

    Slot

    Voor het oordeel van de kantonrechter te Leiden valt veel te zeggen. Had de wetgever een ingrijpende afwijking van het reguliere contractenrecht voor ogen gehad, dan had hij dat naar mijn mening inderdaad uitdrukkelijk in de wettekst tot uiting moeten laten komen. Dat was ook vrij eenvoudig geweest door in het toepasselijke wetsartikel niet te spreken van de ‘totstandkoming’ maar van de ‘ondertekening’ van de overeenkomst.

    Werknemers doen er in ieder geval verstandig aan geen risico te nemen indien zij de mogelijkheid willen hebben een beëindigingsovereenkomst te ontbinden en dus in het voorkomende geval uit te gaan van de datum waarop per e-mail (door hun gemachtigde) is bevestigd dat het (schriftelijke gedane) beëindigingsvoorstel van de werkgever akkoord is. Dus ook indien dat voorstel nog in een vaststellingsovereenkomst moet worden vastgelegd en die nog moet worden ondertekend.

    Voor werkgevers is het – zo lang nog geen ‘definitief’ oordeel uit de rechtspraak blijkt – nog steeds van belang erop toe te zien dat de beëindigingsovereenkomst zo spoedig mogelijk door de werknemer wordt ondertekend.

  • Aansprakelijkheid deurwaarder bij onnodig veel bankbeslag

    Aansprakelijkheid deurwaarder bij onnodig veel bankbeslag

    Bankbeslag

    Als een schuldenaar is veroordeeld tot betaling, bijvoorbeeld in een vonnis, dan mag de schuldeiser de vordering verhalen op al het vermogen van de schuldenaar. Vaak begint de schuldeiser met beslaglegging, meestal in de vorm van een bankbeslag. Als de schuldeiser niet weet waar zijn schuldenaar bankiert, legt hij veelal gemakshalve beslag bij alle systeembanken. Dan ziet de schuldeiser van zelf wel waar hij wat heeft geraakt. Niet geschoten is altijd mis.

    Onnodig veel bankbeslag

    Het gerechtshof Amsterdam denkt hier anders over. Een deurwaarder die executoriaal beslag legde onder drie banken, zonder dat bekend was of de schuldenaar daar bankierde, treft een tuchtrechtelijk verwijt. Het uitgangspunt is dat namelijk een deurwaarder alleen beslag mag leggen onder een bank als hij het redelijke vermoeden heeft dat het beslag doel zal treffen.

    Het hof noemt vier redenen: (i) onnodige kosten moeten worden voorkomen, (ii) banken mogen niet onterecht worden belast met werkzaamheden in het kader van beslag, (iii) banken mogen geen informatie verkrijgen die zij tegen de schuldenaar kunnen gebruiken en (iv) een schuldenaar moet niet onnodig worden geconfronteerd met bankkosten vanwege de beslaglegging.

    Niet overal bankbeslag. Maar wat dan wel?

    Wat had de deurwaarder in dit geval wel mogen doen? Beslagleggen op roerende zaken, aldus het gerechtshof Amsterdam. Dat kost minder en bovendien vindt er dan persoonlijk contact plaats tussen deurwaarder en schuldenaar. Zij kunnen dan overleg voeren of betaalafspraken maken.

    In het geval waarover werd beslist, liep een langdurig incassotraject. De schuldenaar kwam betalingsregelingen meermaals niet na, zegde toe een betaalvoorstel te zullen doen maar liet dat na, verhuisde zonder dat door te geven en reageerde niet op betalingsverzoeken. Na zes jaar was de deurwaarder het zat en legde beslag onder drie banken. Dat leidde tot betaling, maar tevens tot een klacht van de schuldenaar. Die vond de beslagen onnodig en overbodig, zelfs ondanks dat de deurwaarder maar één keer beslagkosten rekende (en uiteindelijk zelfs die crediteerde). Het hof stelde toch de schuldenaar in het gelijk.

    Een belangrijke les

    Dit arrest vormt een belangrijke les voor deurwaarders: een executoriale titel is geen vrijbrief om beslag te leggen als niet redelijkerwijs te verwachten is dat het beslag zal raken. Ik ga ervan uit dat hetzelfde geldt indien conservatoir beslag wordt gelegd onder meerdere banken op basis van verlof van een Voorzieningenrechter. De deurwaarder zal telkens zelfstandig moeten beoordelen of het voorgenomen beslag proportioneel en subsidiair is. En doet hij dat niet of schat hij dit verkeerd in, dan dreigt een tuchtrechtelijke veroordeling.

    Overigens kwam de deurwaarder in de onderhavige zaak met de schrik vrij. Het langdurige incassotraject en de onttrekking door de schuldenaar aan betaling vormen reden voor het hof om geen maatregel op te leggen.

     

  • Billijke vergoeding: wegtreiteren van een werknemer komt de werkgever duur te staan

    Billijke vergoeding

    Uit een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag volgt dat het (weg)treiteren van een zieke werknemer en het niet naleven van re-integratieverplichtingen een werkgever ook onder het nieuwe ontslagrecht duur komt te staan. De rechter kende de werknemer naast de transitievergoeding namelijk ook een substantiële billijke vergoeding toe.

    Wat was er aan de hand?

    Het ging in deze zaak om een werkneemster (63 jaar) die al sinds 1993 in dienst was bij een maatschap gevormd door twee notarissen.

    Een van de notarissen behandelde de werkneemster (sinds zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt was) als – zoals zij dat zelf verwoordde – ‘voetveeg’. Zo vloekte hij regelmatig tegen haar, smeet dossiers voor haar voeten en zei tegen haar ‘ik treiter jou er wel uit’.

    Nadat de werkneemster zich ziek meldde, adviseerde de bedrijfsarts herhaaldelijk een mediator in te schakelen. Ook de (gemachtigde van de) werkneemster drong daar op aan.

    Toen de maatschap niet reageerde op deze herhaalde verzoeken, verzocht de werkneemster de kantonrechter de arbeidsovereenkomst vanwege een verstoorde arbeidsverhouding te ontbinden en haar –  naast de wettelijke transitievergoeding – een billijke vergoeding toe te kennen.

    Billijke vergoeding: ernstig verwijtbaar handelen

    Een rechter kan uitsluitend een billijke vergoeding aan een werknemer toekennen indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. En volgens de wetgever moet een rechter dat criterium terughoudend toepassen, in die zin dat daar niet snel sprake van kan zijn.

    In deze zaak waren zowel de kantonrechter als het hof (in hoger beroep) niettemin van oordeel dat daar wel sprake van was geweest.

    De maatschap werd door de kantonrechter veroordeeld om aan de werkneemster – naast de transitievergoeding van EUR 16.187,73 bruto – een billijke vergoeding van maar liefst EUR 50.000 bruto te betalen. Bij het begroten van die billijke vergoeding hield de kantonrechter onder meer rekening met de financiële gevolgen van het ontslag voor de werkneemster.

    De maatschap stelde in hoger beroep dat de kantonrechter die omstandigheid niet had mogen meewegen in zijn oordeel en bij het vaststellen van de billijke vergoeding – ingevolge de wetsgeschiedenis van de WWZ – uitsluitend de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de werkgever had mogen betrekken.

    Vaststellen hoogte billijke vergoeding: inkomensschade kan meewegen

    Het hof stelde de maatschap evenwel in het ongelijk en overwoog in dat kader dat de financiële gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werkneemster weliswaar in beginsel worden gedekt door de transitievergoeding, maar voegde daar aan toe dat in sommige gevallen toekenning van alleen de transitievergoeding als compensatie voor de inkomensschade ten gevolge van het ontslag, tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden.

    Het hof overwoog in dat verband dat uit de parlementaire geschiedenis niet kon worden afgeleid dat door de wetgever de situatie onder ogen was gezien waarbij sprake was van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever en de schade als gevolg daarvan zich openbaarde in juist de gevolgen van het ontslag

    In zulke situaties zal de rechter – aldus het hof – dus gehouden zijn bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening te houden met de aan de gedragingen van de werkgever toe te rekenen inkomens- en pensioenschade, voor zover deze het bedrag van de transitievergoeding evident overschrijdt. Het hof voegde daar nuancerend slechts aan toe dat dit overigens niet betekent dat de billijke vergoeding een volledige vergoeding dient te zijn van de inkomens- en/of pensioenschade.

    Ter illustratie: in deze zaak was de begrote schade (nadat de transitievergoeding daarop in mindering was gebracht) ten minste EUR 73.000 bruto en beliep de toegewezen billijke vergoeding dus EUR 50.000 bruto.

    Werkgever: voorkom hoge vergoedingen in ontslagzaken!

    Ook deze zaak laat weer zien dat een werkgever zorgvuldig dient te handelen indien hij afscheid wenst te nemen van een werknemer.

    Voorts wordt bevestigd dat de wetgever aan de hoogte van de billijke vergoeding geen grenzen heeft gesteld en de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen daarvan. Bij het begroten van de billijke vergoeding lijkt het hof in dit geval aansluiting te zoeken bij de wijze waarop de schade werd begroot in de oude kennelijk onredelijk ontslagprocedures: namelijk in beginsel een concrete schadeberekening.

    Oordeelt de rechter dus eenmaal dat de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan staat daarmede mogelijk de deur open voor de toekenning van een vergoeding waarmede (in ieder geval een substantieel deel van) de werkelijk geleden en nog te lijden inkomens- en pensioenschade wordt gedekt.

    De sectie Arbeidsrecht kan u adviseren en ondersteunen bij ontslagtrajecten.

  • Kinderleidster vergeet peuter in auto op warme zomerdag: reden voor ontslag op staande voet?

    Ontslag op staande voet

    Onlangs boog het Gerechtshof Den Haag zich over het ontslag op staande voet van een kinderleidster van een buitenschoolse opvang (BSO). De betreffende werkneemster had tijdens haar werkzaamheden voor de BSO een kind van twee jaar gedurende anderhalf uur in een afgesloten auto laten zitten op een warme zomerdag. Zij was vergeten het kind uit de auto te halen bij een uitje naar de speeltuin. Hoewel het kind ongedeerd bleef, ontsloeg de BSO de kinderleidster de dag na het voorval op staande voet. Zowel de rechtbank als het gerechtshof bogen zich over de vraag of dat ontslag op staande voet terecht door de BSO was gegeven.

    Feiten

    De kinderleidster was 33 jaar en ruim drie jaar in dienst bij de BSO. Zij ging op een warme zomerdag samen met een collega en een groep van tien kinderen naar een buitenspeeltuin, waarbij zij de leiding had. De kinderleidster vervoerde een aantal kinderen in haar eigen auto. Ongeveer anderhalf uur na aankomst in de speeltuin merkte haar collega op dat een van de kinderen, een jongetje van twee jaar oud, in de speeltuin ontbrak. Het kind bleek door de kinderleidster te zijn achtergelaten in haar auto. Hoewel de peuter langere tijd in de hete, afgesloten auto had gezeten, was hij gelukkig ongedeerd gebleven.

    Toen de kinderleidster die middag hevig geschrokken weer op het kinderdagverblijf arriveerde, stelde de directeur van de BSO haar op non-actief en bracht haar naar huis. De volgende dag ontsloeg de BSO haar op staande voet vanwege de zeer ernstige gevolgen die haar fout had kunnen hebben.

    Standpunt werknemer

    De kinderleidster vocht het ontslag op staande voet aan bij de kantonrechter, omdat volgens haar geen sprake was van opzettelijk of bewust roekeloos handelen. Zij stelde dat iedereen wel eens wat vergeet en dat dit ook bij een uitstapje met tien kinderen kon gebeuren. Ook voerde de kinderleidster aan dat het ging om een eenmalig incident en zij in de ruim drie jaar daarvoor altijd naar behoren had gefunctioneerd.

    Standpunt werkgever

    De BSO vorderde in diezelfde procedure van de kinderleidster de gefixeerde schadevergoeding (ter hoogte van twee maandsalarissen) als gevolg van het terecht gegeven ontslag op staande voet. Daarnaast verzocht zij de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk te ontbinden voor het geval het ontslag op staande voet geen stand zou houden. De BSO stelde dat algemeen bekend is dat kinderen en dieren nooit in een afgesloten auto mogen worden achtergelaten bij warm weer. De temperatuur kan in auto’s dan snel zeer hoog kan oplopen, hetgeen levensbedreigende situaties met zich kan brengen. De werkneemster had zich als professioneel kinderleidster zorgvuldiger dienen te gedragen dan een gemiddeld persoon in een soortgelijke situatie, aldus de BSO.

    Oordeel kantonrechter

    De kantonrechter in Rotterdam oordeelde dat sprake was van een fout in de uitvoering van de werkzaamheden van de kinderleidster die ernstige gevolgen had kunnen hebben. Van de kinderleidster had verwacht mogen worden dat zij gecontroleerd had of alle kinderen buiten de auto waren, hetgeen niet was gebeurd. Toch was de kantonrechter van oordeel dat het ontslag op staande voet in dit geval een te zware sanctie was. Volgens de kantonrechter had de BSO rekening moeten houden met het feit dat de kinderleidster ruim drie jaar naar behoren had gefunctioneerd en het ontslag op staande voet voor haar ernstige gevolgen zou hebben, waaronder het niet in aanmerking komen van een WW-uitkering en een transitievergoeding.

    Wel meende de kantonrechter dat de kinderleidster een zodanig verwijt kon worden gemaakt dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van verwijtbaar handelen of nalaten toegewezen diende te worden. Daarbij werd met name verwezen naar de gevolgen die het incident had of kon hebben op de continuïteit van de onderneming van de BSO. De kantonrechter kende de kinderleidster een transitievergoeding van EUR 1.649 toe, omdat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen.

    Oordeel gerechtshof

    De BSO ging tegen de uitspraak van de kantonrechter in hoger beroep bij het Gerechtshof Den Haag. In tegenstelling tot de kantonrechter oordeelde het hof dat het door de BSO gegeven ontslag op staande voet wél terecht was. Naar het oordeel van het hof was de kinderleidster onaanvaardbaar tekort geschoten in de kern van datgene waarvoor zij door de BSO was aangenomen: de zorg voor de aan haar toevertrouwde kinderen. Het hof liet sterk meewegen dat de kinderleidster als een ervaren leidster had te gelden die op de dag van het voorval de leiding had bij het uitstapje naar de buitenspeeltuin en dat niet zij, maar haar collega na ruim anderhalf uur opmerkte dat het kind in de speeltuin ontbrak. En dat terwijl de kinderleidster de peuter in haar eigen auto en in het kinderzitje van haar eigen kind had vervoerd. Die tekortkoming met een negatieve weerslag op de BSO als betrouwbaar opvangadres, oordeelde het hof dermate ernstig dat het ontslag op staande voet volgens haar gerechtvaardigd was. Dat het ging om een niet opzettelijke menselijke fout, woog daartegen volgens het gerechtshof niet op, net zomin als het feit dat het kind ongedeerd was gebleven.

    Gevolgen uitspraak

    Als gevolg van de uitspraak van het gerechtshof werd de beschikking van de kantonrechter vernietigd en de door de BSO gevorderde gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van twee maandsalarissen alsnog toegewezen, evenals de vordering tot terugbetaling van de transitievergoeding. Door de vernietiging van de beschikking kwam ook de door de kantonrechter uitgesproken ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vervallen.

    Door de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) had het oordeel van het gerechtshof evenwel niet tot gevolg dat de arbeidsovereenkomst alsnog per de datum van het ontslag op staande voet moest worden geacht te zijn geëindigd. Als een gerechtshof in hoger beroep constateert dat een ontslag op staande voet tóch terecht is gegeven, dient op grond van het nieuwe ontslagrecht in beginsel een in de toekomst gelegen tijdstip te worden bepaald waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde komt. Dit zou er evenwel toe hebben geleid dat de BSO met het door haar ingestelde hoger beroep in een slechtere positie zou komen te verkeren dan op basis van de beschikking van de kantonrechter (die de arbeidsovereenkomst immers wel had ontbonden) het geval was. Omdat een partij niet slechter mag worden van een met succes door hem ingesteld hoger beroep, bepaalde het hof daarom het einde van de arbeidsovereenkomst op dezelfde datum als die waarop de kantonrechter de (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst had bepaald.

    Het voorgaande had ook tot gevolg dat de door de BSO na het ontslag op staande voet gedane loonbetalingen door haar niet als onverschuldigd betaald van de kinderleidster konden worden teruggevorderd, ook al achtte het hof het ontslag op staande voet terecht gegeven.

    Slot

    Uit de uitspraak van het hof blijkt dat werkgever en werknemer onder het nieuwe ontslagrecht geruime tijd in onzekerheid kunnen blijven over de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. In het onderhavige geval duurde die onzekerheid ruim zes maanden. Een opmerkelijk gevolg van de WWZ is ook dat de arbeidsovereenkomst van de kinderleidster uiteindelijk pas vier maanden na het terecht gegeven ontslag op staande voet tot een einde kwam en de BSO het in de tussenliggende periode betaalde loon gewoon verschuldigd was. Op dat punt wijkt de WWZ dus significant af van het oude arbeidsrecht.

    De uitspraak van het Gerechtshof Den Haag laat dus zien dat een werkgever er bepaald niet in alle gevallen verstandig aan doet over te gaan tot een ontslag op staande voet. In sommige gevallen zou het indienen van een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter – bijvoorbeeld gegrond op verwijtbaar handelen of nalaten – uiteindelijk wel eens tot minder risico’s en (veel) minder kosten kunnen leiden.

     

  • Insolventie & herstructurering begrippen: Het opschortingsrecht

    Insolventie & herstructurering begrippen: Het opschortingsrecht

    In een reeks blogs belichten de insolventie- en herstructureringsdeskundigen van FORT juridische begrippen en do’s en don’ts die nuttig kunnen zijn indien u te maken krijgt met een wederpartij die in financiële nood verkeert. In dit blog zal ik het opschortingsrecht bespreken.

    Het opschortingsrecht toegelicht

    Stel, u bestelt goederen maar ontvangt slechts een deel van de bestelling. Uw leverancier verlangt evengoed volledige betaling. Een tweede voorbeeld: U spreekt af om regelmatig goederen aan een klant te leveren en na enige tijd loopt uw klant achter op het afgesproken betalingsschema. Uiteraard wilt u het risico vermijden dat u betaalt voor goederen die nooit worden geleverd óf dat u goederen levert die onbetaald blijven.

    Dit risico ontstaat met name wanneer u wordt geconfronteerd met een wederpartij die niet bereid of in staat is diens afspraken na te komen. Dan rijst de vraag of u verplicht bent uw deel van de afspraken na te komen. Het antwoord hierop is kort: nee! Onder bepaalde voorwaarden kunt u gebruik maken van uw opschortingsrecht en uw deel van de afspraken opschorten (uitstellen).

    Voorwaarden voor het uitoefenen van uw opschortingsrecht

    Om uw deel van de afspraken op te schorten dient te worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Ten eerste moet er een opeisbare vordering op de wederpartij bestaan. Dit houdt in dat uw wederpartij tekortschiet in bijvoorbeeld de levering of de betaling. Ook moet er een samenhang bestaan tussen de opeisbare vordering en de op te schorten afspraken. Deze samenhang wordt aangenomen indien de afspraken voortvloeien uit dezelfde of vergelijkbare overeenkomsten tussen de betrokken partijen. Tenslotte dient de opschorting in verhouding te zijn. Zo kan de levering van 200 computers niet worden opgeschort wanneer de klant een betalingsachterstand van slechts enkele dagen heeft en het een onaanzienlijk deel van de totale koopprijs betreft.

    Indien aan deze voorwaarden is voldaan dient te worden onderzocht in hoeverre het opschortingsrecht van toepassing is. Partijen kunnen afwijken van de standaard wettelijke bepaling. Zij kunnen derhalve onderling overeenkomen het opschortingsrecht te beperken, te verruimen dan wel volledig uit te sluiten. Indien uw wederpartij wenst af te wijken van de standaard wettelijke bepaling is dit gewoonlijk in diens algemene voorwaarden vermeld.

    Houd rekening met de bovengenoemde voorwaarden en de mogelijkheden voor afwijking van de wettelijke bepaling krachtens artikel 52, boek 6 van het BW. Het is zaak deze aspecten te onderzoeken alvorens uw opschortingsrecht in te roepen. Indien het opschortingsrecht onterecht is ingeroepen, kunt u aansprakelijk worden gehouden voor alle aan uw wederpartij toegebrachte schade.

    Al met al is het opschortingsrecht een effectief rechtsmiddel. Het kan schadelijke situaties, die het gevolg zijn van een tekortschieten door uw wederpartij, voorkomen.

  • Wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt 2015: Bescherming van de huurder

    Wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt 2015: Bescherming van de huurder

    In mijn vorige blog gaf ik aan dat het wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt 2015 voor met name verhuurders van woonruimte voordelen met zich meebrengt. Het kabinet heeft de belangen van de huurder echter niet uit het oog verloren.

    Huurder kan tussentijds opzeggen

    In het wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt is opgenomen dat een tijdelijk huurcontract door de huurder tussentijds kan worden opgezegd. De opzegging dient te geschieden tegen een voor betaling van de huurprijs overeengekomen dag. Hierbij dient de huurder de gebruikelijke opzegtermijn in acht te nemen. Als de huurprijs maandelijks wordt voldaan bedraagt deze opzeggingstermijn één maand. De verhuurder kan een tijdelijk huurcontract niet tussentijds opzeggen. De gedachte achter deze bepaling is maximale flexibiliteit voor de huurder die gemakkelijk een andere woonruimte moet kunnen huren.

    Toetsing aanvangshuurprijs

    Op dit moment kan een huurder de huurcommissie de redelijkheid van de aanvangshuurprijs laten toetsen. De huurder heeft hiervoor tot 6 maanden na het ingaan van het huurcontract de tijd. Acht de huurcommissie de prijs niet redelijk, dan wordt deze vastgesteld op een lager bedrag. Deze vaststelling heeft terugwerkende kracht. Dit betekent dat de huurder het teveel betaalde vanaf de ingangsdatum van het huurcontract bij de verhuurder kan terugvorderen. Hierin brengt het wetsvoorstel geen verandering.

    Ten aanzien van tijdelijke huurcontracten is in het wetsvoorstel opgenomen dat een huurder tot 6 maanden na afloop van het tijdelijke huurcontract de aanvangshuurprijs kan laten toetsen. Een huurder met een tijdelijk huurcontract zou er anders van kunnen afzien de aanvangshuurprijs te laten toetsen uit angst voor represailles. Te weten het niet verlengen van het tijdelijke huurcontract door de verhuurder. De wetgever heeft door het verlengen van de termijn willen voorkomen dat de verhuurder de huurder afstraft. Deze langere termijn brengt voor de verhuurder financiële risico’s met zich mee. Zoals eerder genoemd heeft een uitspraak van de huurcommissie terugwerkende kracht. Bepaalt de huurcommissie dat een huurder vanaf de aanvang van het huurcontract teveel heeft betaald, dan kan de huurder over de gehele huurperiode van maximaal 2 jaar het teveel betaalde terugvorderen.

    Huurprijs

    De verhuurder kan dit systeem niet omzeilen door na afloop van een tijdelijk huurcontract met dezelfde huurder een nieuw tijdelijk huurcontract voor dezelfde woonruimte te sluiten. Ditmaal tegen een hogere huurprijs. Dat huurcontract wordt gezien als een verlenging voor onbepaalde tijd van het huurcontract dat partijen als eerste hebben gesloten. De verhuurder kan de huurder op deze manier dus niet te slim af zijn.

    Conclusie

    Het wetsvoorstel Doorstroming Huurmarkt brengt niet alleen voordelen voor verhuurders met zich mee, maar probeert tegelijk ook huurders meer vrijheid en tegelijkertijd bescherming te bieden. Het kabinet is voornemens deze veranderingen al op 1 juli van 2016 in te laten gaan. Het is goed om op deze wijzigingen bedacht te zijn bij het aangaan van toekomstige huurovereenkomsten na deze datum. Als u vragen heeft, neemt u dan gerust contact op met FORT.