act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Auteur: act legal

  • Inningsbevoegde pandhouder exclusief bevoegd tot faillissementsaanvraag

    Inningsbevoegde pandhouder exclusief bevoegd tot faillissementsaanvraag

    De Hoge Raad heeft op 9 december 2016 geoordeeld dat een inningsbevoegde pandhouder bevoegd is om het faillissement aan te vragen van een aan hem verpande debiteur.

    Nadat een pandhouder zijn pandrecht heeft geopenbaard is hij exclusief inningsbevoegd. Openbaarmaking van het pandrecht vindt plaats door melding van het pandrecht te doen aan de debiteur. Na openbaarmaking van het pandrecht is de pandhouder bevoegd tot verhaal van de vordering op het vermogen van de debiteur. Hiervoor kan de pandhouder gebruik maken van de bevoegdheden die voor de verpanding toekwamen aan de pandgever. Indien de verpande vordering was gedekt met daarbij behorende zekerheden, dan kan de pandhouder ook deze zekerheidsrechten uitwinnen.

    Uitspraak

    De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak geoordeeld dat het aanvragen van het faillissement strekt tot het verhaal de vordering op het vermogen van de debiteur. Daarmee moet volgens de Hoge Raad de pandhouder die inningsbevoegd is worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van artikel 1 van de Faillissementswet. Omdat de inningsbevoegde pandhouder door de Hoge Raad wordt gekwalificeerd als schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is hij bevoegd om het faillissement van zijn debiteur aan te vragen. Nu de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement in beginsel toekomt aan de pandhouder kan de pandgever alleen het faillissement aanvragen met toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter.

  • Ernstige overlast door huurder die psychiatrisch patiënt is. Ontbinding van de huurovereenkomst?

    Ernstige overlast door huurder die psychiatrisch patiënt is. Ontbinding van de huurovereenkomst?

    Op 2 november 2016 heeft de rechtbank Noord-Holland een vonnis gewezen waarin de rechtbank de huurovereenkomst met overlastveroorzakende huurder heeft ontbonden en de gevorderde ontruiming heeft toegewezen. Deze uitspraak is op 29 november 2016 op rechtspraak.nl gepubliceerd (zie uitspraak).

    Schending van contractuele verplichtingen

    Ernstige, stelselmatige, overlast kan tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de woning leiden. In de huurovereenkomsten wordt vaak aan de huurder onder andere een verplichting opgelegd om geen overlast te veroorzaken. Door zich niet aan deze verplichting te houden, schiet de huurder te kort in de nakoming van de huurovereenkomst en handelt dus in strijd met de contractuele bepalingen. Aangezien de huurder zich gedurende de looptijd van de huurovereenkomst aan zo’n verplichting moet houden, kan hij de door hem veroorzaakte overlast in het verleden niet meer ongedaan maken. Zie een uitspraak van de Hoge Raad van 11 januari 2002, NJ 2003, 255 r.o. 3.4:

    “Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk…..”

    Overlast

    Gebleken is dat de verhuurder concreet en gedetailleerd omschreven heeft waar de gestelde door huurder veroorzaakte overlast uit bestaat. De verhuurder heeft de overlast onderbouwd door het overleggen van een klachtendossier, klachtenformulieren van omwonenden en een sfeerrapportage van de politie en sommatiebrieven. Op de zitting heeft de verhuurder onderbouwd dat de overlast nog steeds voortduurt en dat het niet alleen om oudere klachten gaat.

    Slecht huurderschap

    Er is komen vast te staan dat  huurder gedurende langere tijd voor overlast heeft gezorgd. Op grond van artikel 7:213 BW dient de huurder zich als een goed huurder te gedragen. Het herhaaldelijk en voortdurend veroorzaken van overlast en dus daarmee tekort schieten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst verhoudt zich niet met goed huurderschap, zodat de huurder ook nog in strijd met de wet handelt.

    Ontbinding van de huurovereenkomst

    De vraag is of deze tekortkoming de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. De rechtbank stelt daarbij voorop dat op grond van art. 6:265 lid 1 van het BW iedere tekortkoming de bevoegdheid tot ontbinding schept, tenzij de bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding niet rechtvaardigt. In geval van huur van woonruimte, waarvan hier sprake is, dient bij de beoordeling of de tekortkomingen ernstig genoeg zijn om de ontbinding met haar gevolgen te rechtvaardigen, rekening gehouden te worden met alle omstandigheden van het geval en dient het gewicht van de tekortkoming afgezet te worden tegen het woonbelang van de huurder. De rechtbank is van oordeel dat de door huurder veroorzaakte overlast ernstig is te noemen. De overlast heeft zich daarbij gedurende meerdere jaren voorgedaan. Dit levert een tekortkoming op die in beginsel de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

    Woonbelang

    Ook is de vraag of het woonbelang van de huurder, die een psychiatrisch patiënt is, zwaarder moet wegen dan het gewicht van zijn tekortkoming. Hij heeft onder andere geen sociaal vangnet, waaronder familie en hij heeft geen vervangende woonruimte of opvang. De huurder meent dat er rekening moet worden gehouden met zijn psychiatrische aandoening waar hij aan lijdt. Hij heeft een voorwaardelijke rechterlijke machtiging in het kader van de BOPZ, hetgeen wil zeggen dat hij gedwongen kan worden opgenomen op het moment dat hij overlast veroorzaakt.  Als er al sprake zou zijn van een tekortkoming, dan zou deze de ontbinding van de huurovereenkomst met al haar gevolgen niet rechtvaardigen. De rechtbank oordeelt dat de ernst van de tekortkoming moet worden afgezet tegen het woonbelang van huurder . De rechtbank is van oordeel dat de belangen van huurder zwaarwegend zijn, echter, gelet op de aard en de ernst van de overlast die al geruime tijd voortduurt, dienen de belangen van omwonenden op een rustig en ongestoord woongenot zwaarder te wegen. De rechtbank laat daarbij zwaar meewegen dat er geregeld sprake is van overlast in de avond en nacht en dat het gedrag van huurder voor veel onrust zorgt, ook bij kinderen in de buurt. Aan verhuurder kan daarbij worden toegegeven dat zij haar maatschappelijke rol als verhuurder in de sociale huursector niet uit het oog heeft verloren. Zij heeft de problematiek besproken met hulpverlenende instanties en huurder kansen gegeven zijn gedrag te verbeteren.

    Conclusie

     Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van verhuurder niet gevergd kan worden dat zij de huurrelatie met huurder voortzet. De huurovereenkomst is ontbonden en de gevorderde ontruiming toegewezen.

  • Bestuurdersaansprakelijkheid: zijn er remedies?

    Bestuurdersaansprakelijkheid: zijn er remedies?

    In de afgelopen weken zijn er verschillende bestuurders in de media geweest die de aandacht hebben getrokken. Dirk Scheringa heeft naar verluidt voor een miljoen geschikt met de curatoren van DSB Bank N.V. Ger Visser zou hebben gefraudeerd met zijn vastgoedimperium Eurocommerce, en er is door de curator van Midreth voor 16 miljoen beslag gelegd onder de bestuurder.

    Op de vraag wanneer een bestuurder zijn taak onbehoorlijk vervult is geen eenduidig antwoord te geven. Dat is behoorlijk casuïstisch. De beschermingsmaatregelen die een bestuurder heeft zijn dat niet. Bestuurders kunnen zich ten dele beschermen tegen de risico’s. In mijn aankomende blogs zal ik een aantal beschermingsmaatregelen behandelen.

    D&O-verzekering

    De bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering, doorgaans de D&O-verzekering (Directors & Officers) genoemd, is een van die beschermingsmaatregelen. De D&O-verzekering biedt bestuurders bescherming tegen zowel aanspraken van de vennootschap, als tegen aanspraken van derden. De meeste grote vennootschappen hebben een D&O-verzekering.

    De verzekeraar kijkt bij de acceptatie van een vennootschap naar (o.a.) haar financiële gegevens. Hoe groter de vennootschap, hoe strenger de toets. De financiële gesteldheid van een vennootschap speelt vaak ook een rol bij het bepalen van de premies die de vennootschap moet betalen en de dekkingsvoorwaarden die gelden. Een verzekeraar zal namelijk een inschatting maken van de kans dat er een uitbetaling zal volgen, en daar de voorwaarden op afstemmen. Indien die kans (te) groot is, zal een verzekeraar de aanvraag afwijzen.

    Tip: sluit een D&O-verzekering af op het moment dat het goed gaat met de vennootschap!

    Faillissement

    De meeste D&O-verzekeringen hebben een claims made dekking. Dat betekent dat de claim tijdens de looptijd van de verzekering moet zijn ingediend. Het is een harde knip: voor claims die na de looptijd worden ingediend, bestaat geen dekking. Om dat risico te voorkomen, bieden veel polissen de mogelijkheid om een uitloopdekking van enkele jaren aan te schaffen.

    Die uitloopdekking is vooral belangrijk in het geval van faillissement. Verzekeringen eindigen vaak op de datum dat de vennootschap failliet wordt verklaard. Zonder een uitloopdekking, is het bestuur niet verzekerd. Zeker in het geval van faillissement, kunnen bestuurders gebaat zijn bij een verzekering.

    Het is aan de curator om een uitloopdekking aan te schaffen. Niet alle curatoren zullen daartoe uit eigen beweging overgaan. In de praktijk komt het voor dat de curator enkel een uitloopdekking aanschaft, indien de bestuurders de kosten op zich nemen. Indien de kans op aansprakelijkheid groot is, kan het lonen om dat als bestuurder te doen.

    Tip: Bent u een bestuurder van een vennootschap die failliet is verklaard, of op het punt staat om failliet te gaan? Ben dan alert op de mogelijkheden van een uitloopdekking en bespreek de mogelijkheden met de curator.

  • De algemene bankvoorwaarden zijn gewijzigd!

    De algemene bankvoorwaarden zijn gewijzigd!

    De algemene bankvoorwaarden bevatten basisregels voor de relatie tussen klant en bank. Alle leden van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) hanteren de algemene bankvoorwaarden. Naast de algemene bankvoorwaarden, hanteren banken doorgaans ook een eigen set algemene voorwaarden. Die verschillen per bank. De voorwaarden worden op 1 maart 2017 van kracht.

    Zijn de wijzigingen van de algemene bankvoorwaarden in uw belang?

    De nieuwe set algemene bankvoorwaarden heeft als doel de voorwaarden te vereenvoudigen en te verduidelijken. Dat klinkt fraai, maar lijkt mooier dan dat het is. In de nieuwe bankvoorwaarden is namelijk opgenomen dat bijzondere voorwaarden vóór gaan op algemene bankvoorwaarden, indien bepalingen strijdig zijn met elkaar. Met andere woorden, indien een bepaling uit de voorwaarden van de bank nadeliger is voor u dan de bepaling uit de ABV, heeft u pech. De bepaling van de bank geldt dan. Dat was voorheen niet automatisch zo. Voor consumenten blijven de rechten en bescherming uit de algemene bankvoorwaarden onveranderd. Enkel zakelijke klanten kunnen nadeel ondervinden van de wijzigingen.

    Wijzigen voorwaarden

    Het wijzigen van algemene (bank)voorwaarden kan niet zomaar. Bij het sluiten van de overeenkomst bent u namelijk andere voorwaarden overeengekomen met de bank. Het achteraf wijzigen van die voorwaarden, kan in beginsel alleen indien u daarmee instemt. Een uitzondering op die hoofdregel betreft de wijzigingsclausules. Wijzigingsclausules worden doorgaans opgenomen in de (eigen) algemene voorwaarden van de bank. Zoals het woord al doet vermoeden, heeft de bank met een dergelijke clausule de bevoegdheid om haar voorwaarden te wijzigen. Daarmee kan zij ook de algemene bankvoorwaarden wijzigen. Maar ook dan gelden er regels. Niet alleen moet een wijzigingsclausule correct zijn geformuleerd, de bank moet haar klanten ook rechtstreeks infomeren over de wijziging. Doet de bank dat niet, dan zijn de wijzigingen vernietigbaar.

    Let op!

    Hoewel de wijzigingen volgens de Nederlandse Vereniging van Banken in het belang zijn van de klanten van de bank, kan het zo zijn dat u er toch nadeel van ondervindt. Zeker indien u een zakelijke klant bent. Ben u daarom bewust van uw positie, en van de spelregels.

  • 5 aandachtspunten voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst bij de beëindiging van een dienstverband

    5 aandachtspunten voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst bij de beëindiging van een dienstverband

    Een dienstverband kan op verschillende manieren eindigen. Behalve de eenzijdige beëindiging (ontslag) door de werkgever of de werknemer, kunnen partijen ook met wederzijds goedvinden besluiten tot het einde van de arbeidsovereenkomst. In dat geval is zowel de werkgever als de werknemer het eens met de beëindiging en de voorwaarden waaronder dat gebeurt. Het is gebruikelijk die voorwaarden vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst, ook wel beëindigingsovereenkomst genoemd.

    In de vaststellingsovereenkomst kunnen naast de datum van de beëindiging verschillende zaken worden geregeld, zoals een beëindigingsvergoeding, vrijstelling van werk, aanspraak op een bonus, (positief) getuigschrift, concurrentie- en relatiebeding en eindafrekening. Het is van belang dat partijen alle gemaakte afspraken goed vastleggen. Vijf belangrijke aandachtspunten komen hier aan de orde.

    1. WW-uitkering

    Indien de werknemer instemt met een vaststellingsovereenkomst, hoeft dit het recht op een WW-uitkering na het einde van het dienstverband niet uit te sluiten. De vaststellingsovereenkomst moet dan wel aan een aantal voorwaarden voldoen. Zo moet daaruit bijvoorbeeld volgen dat de werkgever het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat de werknemer in dat kader geen verwijt valt te maken.

    2. Einddatum

    Het UWV houdt bij het toekennen van een WW-uitkering rekening met de geldende opzegtermijn. Dat betekent dat de werknemer pas daarna een WW-uitkering krijgt. Het is dus van belang bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst de opzegtermijn in acht te nemen. In dat geval zal de werknemer na het einde van zijn dienstverband direct in aanmerking komen voor een WW-uitkering.

    3. Beëindigingsvergoeding

    De beëindigingsvergoeding of ontslagvergoeding is een belangrijk onderdeel van de beëindigingsovereenkomst. De vergoeding heeft als doel de (financiële) gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor de werknemer te verzachten. Als de werkgever juridisch gezien een (redelijke) grond heeft voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal vaak aansluiting worden gezocht bij de transitievergoeding. Is er geen sprake van een redelijke grond voor ontslag, dan is dat doorgaans aanleiding om een hogere vergoeding overeen te komen.

    4. Bedenktermijn

    De werknemer kan de vaststellingsovereenkomst binnen twee weken na het sluiten daarvan, zonder opgave van redenen, schriftelijk ontbinden. De werkgever is verplicht de werknemer in de vaststellingsovereenkomst te wijzen op deze bedenktermijn. Doet de werkgever dat niet, dan heeft dat tot gevolg dat de bedenktermijn verlengd wordt van twee naar drie weken.

    5. Kosten juridische bijstand

    Het is van belang dat de werknemer weet waarmee hij instemt als hij een beëindigingsovereenkomst ondertekent. Is sprake van een zogenoemd ‘wilsgebrek’, dan kan de werknemer de vaststellingsovereenkomst later vernietigen en loopt het dienstverband gewoon door. Als werkgever is het daarom verstandig de werknemer te wijzen op het inwinnen van juridisch advies. Het is gebruikelijk dat de werkgever (een deel van) die kosten vergoedt.

    Advies bij de vaststellingsovereenkomst

    Als partijen besluiten de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, is het van belang de voorwaarden goed vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst. Mocht u vragen hebben over (het opstellen van) een vaststellingsovereenkomst of wilt u een vaststellingsovereenkomst laten checken? Neem dan contact op met een van de arbeidsrechtadvocaten van FORT.

     

  • Eiswijziging door appellante in hoger beroep

    In hoger beroep kan een appellante haar eis of de gronden daarvan wijzigen. De geïntimeerde heeft geprobeerd de eiswijziging van een appellante buiten beschouwing te laten en heeft daartoe diverse argumenten aangedragen. Dit resulteerde in een arrest van het Hof Leeuwarden van 27 september 2016.

    De wettelijke regeling

    Op grond van art. 130 lid 1 Rv juncto art. 353 lid 1 Rv komt aan een appellant de bevoegdheid toe haar eis of de gronden daarvan te wijzigen. Het Hof oordeelt dat de toelaatbaarheid, zo nodig ambtshalve, mede moet worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. De grenzen van het toelaatbare worden echter overschreden indien de eiswijziging leidt tot onredelijke vertraging van het geding en/of tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

    De beperkingen van een eiswijziging

    De bevoegdheid om de eis of de gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als eiswijziging slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze “in beginsel strakke regel” kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. Daarbij verwijst het Hof onder andere naar de uitspraken van de Hoge Raad (zie uitspraken: HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771 en HR 23 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ7064).

    Argument 1: vertraging van een procedure

    Volgens het Hof voldoet de eiswijziging aan de vermelde “in beginsel strakke regel”, omdat de appellante de eiswijziging zowel in haar appeldagvaarding als in haar memorie van grieven, tevens wijziging (vermeerdering) van eis in reconventie, heeft opgenomen en in laatstgenoemd processtuk heeft toegelicht. Het Hof oordeelt dat het geding in hoger beroep in zoverre dan ook niet vertraagd wordt  door de eiswijziging.

    Argument 2: in strijd met de goede procesorde

    Vervolgens oordeelt het Hof dat hoger beroep de appellerende partij mede gelegenheid biedt voor het verbeteren en aanvullen van hetgeen deze zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Gelet op deze maatstaf levert de eiswijziging in hoger beroep geen strijd op met de goede procesorde. Daar komt bij dat de appellante niet gehouden is een goede verklaring te geven waarom zij haar vordering pas in hoger beroep instelt. Zelfs indien de eiswijziging zou betekenen dat de appellante in hoger beroep een standpunt inneemt dat haaks staat op hetgeen zij in eerste aanleg heeft bepleit, is dit toegestaan (zie: HR 8 december 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8895).

    Argument 3: uitbreiding partijdebat

    Het Hof oordeelt dat van een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat als gevolg van de eiswijziging geen sprake is. Vaststaat dat de vordering waartoe de eiswijziging ziet, ook in eerste aanleg een prominent onderdeel van het partijdebat was.

    Argument 4: ontneming feitelijke instantie

    Het is inherent aan het wettelijk stelsel dat op de gewijzigde eis slechts door het Hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. De argumenten van de geïntimeerde boden dan ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de geïntimeerde zich tegen de gewijzigde vordering niet adequaat zal kunnen verweren. Het Hof oordeelt verder dat de geïntimeerde een memorie van antwoord in kan dienen, wat betekent dat de geïntimeerde wel degelijk voldoende tijd krijgt om op de eiswijziging en ook op alle stellingen te reageren.

  • De transitievergoeding bij ontslag

    De transitievergoeding bij ontslag

    Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid is het Nederlandse ontslagrecht  ingrijpend veranderd. De wet heeft onder meer voorzien in een nieuw vergoedingensysteem bij ontslag. Sinds 1 juli 2015 is de ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule komen te vervallen. Daarvoor in de plaats is de zogenaamde ‘transitievergoeding’ gekomen.

    Uniforme lagere vergoeding

    Het nieuwe vergoedingensysteem heeft onder meer tot doel de door de werkgever te betalen vergoeding bij ontslag te beperken en die voor alle ontslaggevallen gelijk te maken.

    Iedere werknemer met een dienstverband van minimaal twee jaar heeft bij een onvrijwillig ontslag recht op de transitievergoeding, die in de wet is vastgelegd. De hoofdregel is dat een werknemer 1/3 maandsalaris krijgt per dienstjaar. Voor ieder jaar dat het dienstverband langer heeft geduurd dan tien jaar, krijgt de werknemer een half maandsalaris. Werknemers die vijftig jaar of ouder zijn en langer dan tien jaar in dienst zijn geweest, vallen onder een overgangsregeling. Zij ontvangen tot 1 januari 2020 voor ieder dienstjaar na hun 50e een heel maandsalaris per gewerkt dienstjaar.

    In alle gevallen geldt dat de transitievergoeding een maximum heeft van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is dan dat bedrag.

    Kosten aftrekbaar

    Nieuw is ook dat de werkgever onder bepaalde voorwaarden zowel ‘transitiekosten’ als ‘inzetbaarheidskosten’ in mindering mag brengen op de transitievergoeding. Transitiekosten zijn kosten die een werkgever maakt in het zicht van een ontslagsituatie. De kosten zijn erop gericht werkloosheid van de werknemer te voorkomen of te bekorten, zoals scholing of outplacement. Bij inzetbaarheidskosten gaat het om kosten die al eerder tijdens de duur van het dienstverband zijn gemaakt. Die kosten zijn erop gericht om de werknemer breder inzetbaar te maken op de arbeidsmarkt.

    Kosten mogen alleen in mindering worden gebracht als de werkgever over de aftrek daarvan overeenstemming heeft bereikt met de werknemer. Het is dus van belang daarover voorafgaand aan het maken van de kosten met de werknemer afspraken over te maken.

    Conclusie

    Met de komst van de transitievergoeding is de vergoeding bij ontslag aanzienlijk verlaagd, gemaximeerd en geüniformeerd. Dat laatste is de rechtszekerheid in ieder geval ten goede gekomen. Het vergoedingensysteem is er evenwel niet eenvoudiger op worden.

     

  • Bindend advies

    Bindend advies

    Bindend advies is naast arbitrage een vorm van particuliere geschillenbeslechting die, in tegenstelling tot overheidsrechtspraak, op een overeenkomst berust. Dat wil zeggen dat twee partijen overeenkomen hun geschil niet aan een rechter maar aan een derde partij voor te leggen die het geschil beslecht (doorgaans een deskundige, zoals bijvoorbeeld een accountant). De beslissing die deze derde neemt wordt bindend advies genoemd.

    De sector waar dit vaak als methode voor geschillenbeslechting wordt gebruikt is de bouw en aannemerij. Er wordt daarnaast geregeld voor een oplossing via bindend advies gekozen wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de prijs van aandelen of vastgoed.

    In een dergelijk geval wordt er een deskundige aangesteld die de prijs van de aandelen of vastgoed bindend vaststelt. Partijen komen dan voorafgaand aan de taxatie overeen dat zij zich zullen schikken naar het advies van de derde deskundige.

    Bindend advies is in verhouding tot overheidsrechtspraak een relatief snelle manier om een geschil te beslechten. Maar wat nu als een van de partijen het niet eens is met de inhoud of de wijze waarop het advies tot stand is gekomen? Kan deze partij dan nog van het bindend advies ‘af’ komen (ook wel vernietiging genoemd)?

    Ernstige gebreken

    Het is erg lastig om een bindend advies te vernietigen. Uitsluitend ernstige gebreken geven aanleiding tot vernietiging: de beslissing van een bindend advies is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen geschillen, niet zijn overschreden.

    Een beslissing kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden.

    Uitspraak van de rechtbank Amsterdam

    In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam uit 2009 was dat het geval omdat de bindend adviseur door geheel voorbij te gaan aan een hem expliciet voorgelegde vraag – zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden en zodoende de kern van het geschil niet op de aan hem opgedragen manier heeft beoordeeld. De deskundige had daarbij nagelaten te motiveren waarom hij van zijn opdracht is afgeweken, deze factoren leverden een ernstig gebrek in het bindend advies op.

    Vernietiging op grond van wijze van totstandkoming bindend advies

    Ook de wijze van totstandkoming van een bindend advies kan worden getoetst aan de redelijkheid en billijkheid. Bepaalde vormvoorschriften voor de manier van totstandkoming ervan moeten in acht worden genomen. Wanneer deze voorschriften niet in acht worden genomen dan kan een advies op grond daarvan worden vernietigd.

    Een bindend advies kan onder andere worden vernietigd wanneer bij de totstandkoming van het advies de beginselen van behoorlijk procesrecht, zoals het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel, niet in acht zijn genomen.

    Drie vereiste procedurele beginselen 

    1. Hoor wederhoor

    Het beginsel van hoor en wederhoor is van essentieel belang bij de totstandkoming van een bindend advies. Partijen moeten de mogelijkheid krijgen zich uit te spreken over de vraagstelling aan en de bevindingen van de deskundige voordat een bindend advies kan worden uitgebracht.

    1. Onpartijdigheid

    Een tweede vormvereiste is, is dat de bindend adviseur(s) onpartijdig en onafhankelijk is/zijn. Wanneer een bindend adviseur dat niet is, levert dat een grond op voor vernietiging van het bindend advies.

    1. Motiveringsplicht

    Een derde voorschrift is de motiveringsplicht. De vraag hoe uitgebreid een bindend advies dient te worden gemotiveerd, is niet gemakkelijk te beantwoorden. Wanneer het advies meer het karakter van rechtspraak heeft, zal het uitvoeriger en beter gemotiveerd behoren te zijn.

    Nadeel vereiste

    De drie hierboven beschreven vereisten zijn zodoende van belang bij de totstandkoming van het advies. Dat betekent echter niet dat iedere schending van deze beginselen direct tot vernietiging leidt. Daarbij is ook van belang of, en zo ja in welke mate de schending van een van de vormvereisten nadeel heeft opgeleverd.

    Met andere woorden: indien er een procedurele fout is gemaakt waar geen schade uit is voortgekomen kan het bindend advies niet allen vanwege de procedurele fout worden vernietigd.

    Conclusie

    Het beslechten van een geschil middels bindend advies is niet zonder risico’s. Vernietiging ervan is slecht bij wijze van uitzondering mogelijk. Daarvoor moet of de inhoud en/óf de wijze van totstandkoming van het advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.

    De risico’s op een ongunstige uitkomst van een bindend advies kunnen worden teruggebracht door een duidelijke overeenkomst waarop het advies wordt gebaseerd, waarin de afspraken ten aanzien van (bijvoorbeeld) de wijze van totstandkoming in worden vastgelegd.

     

  • Kan een ontbonden vennootschap alsnog failliet gaan?

    Kan een ontbonden vennootschap alsnog failliet gaan?

    Stel, u ontdekt dat uw debiteur niet langer bestaat. De vennootschap waarmee u hebt gecontracteerd, blijkt ontbonden, buiten faillissement geliquideerd en uitgeschreven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Weliswaar lijkt de kous daarmee af, maar toch staat u nog niet helemaal buiten spel.

    Turboliquidatie

    Mogelijk heeft ‘turboliquidatie’ plaatsgevonden. In geval van turboliquidatie wordt na ontbinding van de vennootschap (doorgaans) de bestuurder aangesteld als vereffenaar van het vermogen. Hij maakt de aanwezige activa te gelde, uit de opbrengst worden de schulden voldaan. Is daarna sprake van een surplus, dan wordt dat uitgekeerd aan de aandeelhouder(s). Daarmee houdt de vennootschap op te bestaan. Rekening en verantwoording door de vereffenaar zijn niet vereist.

    Meer schulden dan baten

    Dat op uw vordering niet (of slechts deels) is betaald, geeft echter aan dat de schulden van de vennootschap de baten overstegen. De vennootschap was ten tijde van de ontbinding dus – technisch gezien – failliet. Het lijkt erop dat uw vordering – en die van eventuele andere schuldeisers – als oninbaar zal moeten worden beschouwd. Of kunt u van de ontbonden vennootschap alsnog het faillissement aanvragen?

    Als blijkt dat de schulden de baten overtreffen, is de vereffenaar gehouden bij de rechtbank aangifte van het faillissement van de vennootschap te doen. Tegenwoordig betekent dat echter niet dat automatisch een faillissement volgt. In gevallen waarin geen baten aanwezig (lijken te) zijn of zijn te verwachten, stuurt een aantal rechtbanken aan op een turboliquidatie buiten faillissement. Maar het is nog maar de vraag of zo’n turboliquidatie dan wel naar behoren verloopt.

    Wat te doen in geval van onrechtmatigheden?

    Hebt u een vermoeden dat de vereffenaar bij de liquidatie van de vennootschap steken heeft laten vallen, dan hebt u de mogelijkheid om daartegen iets te ondernemen. Hoewel het voor u bijna niet te controleren is of de turboliquidatie goed is gegaan, zou het voor een curator wel te onderzoeken moeten zijn. Voor de aanstelling van een curator is het alleen wel nodig dat de vennootschap failliet wordt verklaard.

    Dat kan! Een ontbonden vennootschap kan alsnog failliet worden verklaard. Voorwaarde is wel dat aannemelijk moet worden gemaakt dat er nog baten aanwezig zijn of te verwachten zijn. Dat is niet eenvoudig. In de rechtspraak is bepaald dat ook een niet geformaliseerde vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid als ‘bate’ in de zin van de wet wordt beschouwd. U kunt dan onder meer denken aan paulianeuze handelingen, bevoordeling van specifieke schuldeisers, het voortzetten van de onderneming in een andere vennootschap. Als u bekend bent met onrechtmatigheden, dan biedt dat een opening om alsnog tot faillietverklaring van de ontbonden vennootschap te komen. Komt het tot een faillissement en wordt een curator aangesteld, dan zal hij de (on)rechtmatigheden onderzoeken en de handelingen, die vóór faillissement zijn verricht en waarbij de schuldeisers van de vennootschap zijn benadeeld, te herstellen. Zodoende wordt de kans dat u alsnog op (een deel van) uw vordering wordt betaald, vergroot.

    Meer informatie

    Raadpleeg dit blog voor meer informatie over de Pauliana.

  • Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de kredietnemer die onder bijzonder beheer is geplaatst?

    Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de kredietnemer die onder bijzonder beheer is geplaatst?

    In het eerste deel van mijn blog over de gevolgen van de verandering van financieringslandschap schreef ik over de gevolgen van een onlangs gewezen arrest voor de financierende aandeelhouder. In dit tweede deel bespreek ik de gevolgen voor de kredietnemer. Want ook de kredietnemer kan ervan profiteren dat het nu mogelijk is om zekerheid te geven op toekomstig eigendom. Zeker een kredietnemer die is overgeplaatst naar de afdeling bijzonder beheer van de bank.

    Wanneer word je onder bijzonder beheer geplaatst?

    Ondernemers die door de bank onder bijzonder beheer worden geplaatst, halen doorgaans een aantal financieringsratio’s uit de kredietovereenkomst niet. Financieringsratio’s zijn afspraken die je met de bank maakt, die er vaak uit bestaan dat de waarde van het onderpand in een bepaalde verhouding moet staan tot de hoogte van het krediet. Dat wordt ook wel asset based finance genoemd.

    Een financier zal bij het bepalen van de hoogte van het krediet rekening houden met de omvang van de zekerheid (het onderpand). Financiers verstrekken doorgaans enkel krediet wanneer ze voldoende zekerheid hebben dat het krediet te verhalen is, mocht de kredietnemer in financieel zwaar weer terechtkomen.

    Worden financieringsratio’s niet gehaald, dan kan de bank de ondernemer onder bijzonder beheer plaatsen. Dat is een afdeling waar je liever niet terecht komt. Hieronder wordt ingegaan op een mogelijkheid om dat te voorkomen.

    Hoe werkt dat in de praktijk?

    Een ondernemer met een grote voorraad kleren heeft met die kleren als onderpand krediet aangetrokken. Het zomerseizoen valt tegen waardoor de niet verkochte zomervoorraad veroudert. Daardoor daalt de waarde van de voorraad en daarmee de zekerheid voor de bank. De bank maakt zich zorgen en trekt aan de bel. De ondernemer verneemt dat hij de financieringsratio’s niet haalt, en krijgt bericht dat hij onder bijzonder beheer wordt geplaatst.

    Op dat moment ligt de wintervoorraad al wel in de winkel. Helaas is die voorraad geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Hoewel de ondernemer de helft van die voorraad heeft afbetaald, is de voorraad strikt gezien nog eigendom van de leverancier.

    Omdat de eigendom van de wintervoorraad nog niet over is gegaan, kunnen die goederen (nog) niet verpand worden. De bank baseert haar beslissing de ondernemer in bijzonder beheer te plaatsen dus enkel op de gedaalde waarde van de niet verkochte zomervoorraad. Dat de wintervoorraad voor de helft is afbetaald en daarmee een overwaarde vertegenwoordigt, deed voorheen niet ter zake.

    Sinds het arrest van de Hoge Raad, kan die overwaarde wel onderdeel uitmaken van het onderpand. Dat betekent dat de bank zich niet alleen kan verhalen op de verouderde zomervoorraad, maar ook op de overwaarde van de wintervoorraad. Indien die overwaarde wordt meegenomen in de dekkingsberekening, zullen de financieringsratio’s gunstiger uitvallen. De verhouding tussen zekerheid en krediet verbetert.

    Worden financieringsratio’s gehaald, dan kan de bank de ondernemer terug onder regulier beheer plaatsen. Het risico voor de bank is dan minder groot. Dat scheelt niet alleen een hoop bemoeienis van de bank, maar voorkomt ook ander nadeel zoals bijvoorbeeld risico-opslagen.

    Ben je bewust van je positie!

    Indien u onder bijzonder beheer bent geplaatst, en u goederen onder eigendomsvoorbehoud hebt aangeschaft en deels hebt afbetaald, biedt de uitspraak van de Hoge Raad wellicht uitkomst. Wijs de bank daar op!