act legal | Specialisten in vastgoedrecht en ondernemingsrecht

Zoekresultaten voor: pandrecht

  • Pandrecht op onderhanden werk

    Banken financieren, zeker in het huidige economische klimaat, met name op basis van zekerheden. Hoe meer zekerheid de bank heeft dat de lening wordt terugbetaald, des te groter is het te lenen bedrag.

    De zekerheden bestaan vrijwel altijd uit een pandrecht op inventaris, voorraden en vorderingen. Soms wordt ook een pandrecht gevestigd (c.q. geprobeerd te vestigen) op het ‘onderhanden werk’ van de kredietnemer.

    Kan dat eigenlijk wel, een pandrecht vestigen op onderhanden werk?

    Zoals bij veel van dit soort vragen is het antwoord vooral van belang wanneer de bank haar zekerheden wil uitwinnen, zoals bij faillissement van de kredietnemer. De vraag die dan in praktische zin speelt is: is de opbrengst van het onderhanden werk voor de curator of voor de bank?

    Hoewel het de bank is, die een pandrecht heeft gevestigd op onderhanden werk, is de opbrengst van het onderhanden werk bij een faillissement blijkbaar toch voor de curator.

    Hoe kan het dat de opbrengst van onderhanden werk blijkbaar toch voor de curator is?

    Van onderhanden werk is sprake wanneer een overeenkomst nog niet volledig is nagekomen; een deel van de opdracht, de bouw of de levering moet nog plaatsvinden. De vordering die daaruit wordt verkregen, ontstaat pas zodra het werk af is of de dienst is verleend.

    Dit ontstaansmoment van de vordering is geregeld in het contractenrecht. Partijen zijn vrij om af te spreken wanneer de vordering tot betaling van de aanneemsom of opdrachtfee ontstaan. In de meeste gevallen is dat na afronding van (een deel van) de werkzaamheden. Dan krijgt de ene partij een vordering vanwege de verrichte werkzaamheden op de andere partij.

    Wanneer een vordering pas ná een faillissement ontstaat, kan op de deze werkzaamheden geen pandrecht meer kan komen te rusten. Dat is zo bepaalt in de faillissementswet.

    Kort samengevat: wordt onderhanden werk pas na faillissement afgemaakt, dan is de vordering niet daarmee samenhangt niet verpand. En heeft de bank geen recht op de opbrengst.

    Auteur: Derk M. van Geel

  • De WHOA: wat doet dit ogenschijnlijke wondermiddel nu precies?

    De WHOA: wat doet dit ogenschijnlijke wondermiddel nu precies?

    De WHOA: wat doet dit ogenschijnlijke wondermiddel nu precies?

    10 juni 2024, door Derk van Geel

     

    De WHOA is niet te missen. De media rapporteren over een groot aantal bedrijven dat zich reorganiseert met behulp van dit instrument. Dat varieert van retail tot voetbalclubs en van een restaurantketen tot een hotel. Maar wat doet dit ogenschijnlijke wondermiddel nu precies?

    WHOA staat voor ‘wet homologatie onderhands akkoord’. Een mond vol, maar het komt erop neer dat deze wet bedrijven in staat stelt om hun schuldenlast te reduceren door middel van een schuldenakkoord. Bij een schuldenakkoord doet het bedrijf in moeilijkheden de schuldeisers, aan wie een schuld bestaat die (te) zwaar drukt op het bedrijf, een voorstel tot afkoop van de schuld.

    Waarom was de WHOA nodig?

    Tot voor kort was het zo dat je alleen tot zo’n schuldenakkoord kon komen als alle schuldeisers daaraan meewerken. Als alleen de meerderheid meewerkt, kon de minderheid (of zelfs één crediteur) het akkoord tegenhouden en zo de reorganisatie frustreren, met als gevolg dat het bedrijf failliet ging en ook schuldeisers vaak minder overhielden. Het alternatief was dat een akkoord tot stand kwam via een speciale procedure van surseance van betaling. Langs die weg kon de rechter een minderheid dwingen om mee te doen aan het akkoord, zodat er geen ‘vetorechten’ bij schuldeisers bestonden. Het probleem daarbij was dat surseance van betaling in de praktijk vrijwel altijd een voorportaal is voor faillissement, terwijl het idee nu juist is om het bedrijf te redden.

    Er moest dus een regeling komen, die enerzijds buiten surseance van betaling of faillissement werkt en waarbij anderzijds tegenstemmende schuldeisers wél gedwongen kunnen worden om deel te nemen aan het akkoord. En dat is precies wat de WHOA is geworden.

    WHOA van kop tot staart

    Een WHOA-akkoord komt tot stand nadat een in de wet beschreven proces is gevolgd. Om het proces goed te doorlopen is bijstand van een advocaat en een financieel adviseur nodig. Vaak begint een WHOA-proces met het deponeren van een ‘startverklaring’. Daarmee laat het bedrijf aan de rechtbank zien dat het officieel begint met een WHOA-proces. Vanaf dat moment wordt het uiteindelijke akkoord voorbereid. Er moet eerst worden bepaald wie op dat moment de schuldeisers zijn en wat zij te vorderen hebben. Ook moet worden bekeken wat hun wettelijke rang is. Aan de hand daarvan worden crediteuren ingedeeld in groepen (genaamd ‘klassen’). Als de crediteuren zijn gegroepeerd, moet worden bekeken wat hun perspectief is als het bedrijf failliet gaat. Ofwel: wat zouden de klassen in dat geval van de curator uitgekeerd krijgen? Via het akkoord mag geen voorstel worden gedaan dat lager is dan deze ondergrens. Verder moet worden bekeken wat de méérwaarde is die wordt gecreëerd als het bedrijf door het WHOA-akkoord wordt gered. Het idee is dat die meerwaarde via het voorstel dat wordt gedaan naar de schuldeisers vloeit, zodat zij meeprofiteren van de redding van het bedrijf.

    Als dit is vastgesteld, kan ook worden bepaald welk voorstel aan de verschillende klassen wordt gedaan. Dat voorstel wordt dan in stemming gebracht bij de crediteuren. Nadat de klassen zich via de stemprocedure hebben uitgelaten over het akkoord, kan worden bekeken hoeveel draagvlak er is voor het akkoord. Als er voldoende draagvlak is, kan het bedrijf naar de rechtbank stappen en vragen om het akkoord ook verbindend te verklaren voor die crediteuren of klassen die hebben tegengestemd. Dat heet ‘homologatie’. Als de rechtbank dat doet, is het akkoord geslaagd en kan het worden uitgevoerd. Het hele proces duurt meestal zo’n drie tot zes maanden.

    Voor wie is de WHOA?

    De WHOA is toegankelijk voor bedrijven die enerzijds te kampen hebben met een ondraaglijke schuldenlast, maar aan de andere kant wel levensvatbaar zijn. Dat laatste betekent dat het bedrijf in staat moet zijn om de lopende kosten te betalen en dat aannemelijk is dat het bedrijf ook op langere termijn bestaansrecht heeft. In de praktijk vergt dit doorgaans ofwel het bestaan van een positieve cashflow ofwel de steun van een aandeelhouder (of financier).

    WHOA en Belastingdienst

    De WHOA wordt momenteel heel veel toegepast omdat er veel bedrijven zijn met coronaschulden. Het is namelijk ook mogelijk om die coronaschulden te betrekken bij het WHOA-akkoord. Zowel Belastingdienst als UWV hebben daarvoor een regeling.

    Wettelijke hulpmiddelen

    Wat de WHOA verder zo effectief maakt, is dat de wet verschillende hulpmiddelen kent om het proces te bevorderen. Een van de belangrijkste is een ‘afkoelingsperiode’. Tijdens een afkoelingsperiode mogen schuldeisers geen maatregelen nemen die het bedrijf kunnen schaden, zoals beslagleggen, pandrecht uitwinnen of levering stoppen. Zelfs banken mogen het krediet dan niet opzeggen. Op die manier kan vanuit relatieve rust het akkoord worden voorbereid.

    Kortom

    WHOA is niet voor niets een populair instrument om bedrijven te bevrijden van te hoge schulden. Let wel, een gedegen voorbereiding en een goed gestructureerd proces zijn essentieel voor succes.

    Heeft u behoefte aan meer informatie of advies over de WHOA? Neem vrijblijvend contact op met Derk van Geel, partner insolventierecht & herstructuring via derk.vangeel@actlegal-fort.com.

  • Casus: de WHOA van ADO Den Haag

    Casus: de WHOA van ADO Den Haag

    Casus: de WHOA van ADO Den Haag

    16 mei 2022, door Derk van Geel

    ADO Den Haag in de problemen

    Voetbalclub ADO Den Haag verkeerde begin 2021 in financieel zwaar weer. De directe aanleiding daarvoor was, dat haar Chinese aandeelhouder een financiering van EUR 2 miljoen niet beschikbaar stelde, terwijl die dat wel had moeten doen. ADO had daardoor een acuut liquiditeitstekort van ongeveer dit bedrag. Daarnaast was duidelijk dat ADO ook een ondraaglijke schuldenlast had. ADO had een reguliere schuldenlast van bijna EUR 18 miljoen verdeeld over circa 150 schuldeisers. ADO was daarnaast verlieslatend. Zo waren er dus drie problemen: (i) een liquiditeitstekort, een (ii) schuldenberg en (iii) verlieslatende onderneming.

    De WHOA

    ADO besloot door middel van een WHOA-procedure deze problemen aan te pakken. De WHOA staat voor Wet Homologatie Onderhands Akkoord. Deze wet biedt de mogelijkheid om via een schuldenakkoord tot een sanering te komen die nodig is om faillissement af te wenden. Het instrument is beschikbaar voor ondernemingen die in de kern levensvatbaar zijn. Het idee is, dat met het saneren van de onderneming een meerwaarde wordt gerealiseerd vanwege het behoud van continuïteit. Deze meerwaarde (althans een deel daarvan) kan dan beschikbaar komen aan de crediteuren, die anders genoegen moeten nemen met hun liquidatieperspectief. Crediteuren krijgen dan een voorstel, dat hen een beter perspectief moet bieden dat in faillissement. Nadat zij gestemd hebben over dit voorstel, kan de onderneming naar de rechtbank gaan, en verzoeken het akkoord voor alle crediteuren verbindende te verklaren (homologeren). De rechtbank beoordeelt of aan de wettelijke vereisten is voldaan. WHOA is dus een saneringsinstrument, bedoeld om een levensvatbaar bedrijf te redden van faillissement, in het belang van zowel de onderneming als van de crediteuren.

    Afkoelingsperiode(n)

    ADO voorzag dat crediteuren zich actief zouden gaan verhalen op haar activa. In dat geval zou de voorbereiding van het akkoord in gevaar komen. Om dat risico te voorkomen, verzocht (en kreeg) ADO van de rechtbank een zogenoemde afkoelingsperiode. Tijdens die afkoelingsperiode worden de rechten van crediteuren om zich te verhalen op goederen van ADO, opgeschort. Dat kan bijvoorbeeld gaan om beslagleggen, goederen terughalen of pandrechten uitwinnen. Op 25 mei 2021 kreeg ADO een afkoelingsperiode tot 1 augustus 2021. Deze periode is later enkele keren verlengd. Een afkoelingsperiode wordt enkel toegekend als de lopende verplichtingen in de tussentijd kunnen worden nagekomen. Omdat ADO een negatieve exploitatie had en een acuut liquiditeitsgat in de beoogde afkoelingsperiode, was de vraag of daarvoor financiering beschikbaar was. Die financiering was er, en was afkomstig uit de transferopbrengsten van een van de spelers. Uit die opbrengst kon ADO de lopende kosten tijdens de afkoelingsperiode betalen. Het eerste probleem werd daarmee tijdelijk opgelost.

    ADO koos er ook voor de rechtbank te vragen een herstructureringsdeskundige te benoemen. Dat is niet verplicht, maar kan een voordeel bieden. Een herstructureringsdeskundige (HD) is een door de rechtbank benoemde functionaris, die zich buigt over het aan te bieden akkoord. Deze persoon houdt zich niet met de business bezig, maar alleen met het WHOA-akkoord.

    Nieuwe aandeelhouder en akkoord

    In de tussentijd ging ADO samen met haar adviseurs en de HD op zoek naar een nieuwe aandeelhouder die haar wel wilde financieren. Dat lukte in de partij Globalon. Globalon wilde de aandelen wel verwerven en zou ADO dan financieren gedurende enkele jaren, en daarvoor minimaal EUR 7,5 miljoen beschikbaar stellen. Hiermee zou het derde probleem tijdelijk worden opgelost. De negatieve exploitatie zou dan immers niet betekenen dat ADO alsnog failliet zou gaan.

    Om de schuldenberg te saneren en om de zittende Chinese aandeelhouder tot aftreden te dwingen, bood ADO een akkoord aan. Daarvoor verdeelde ADO haar crediteuren in vijf klassen volgens de wettelijke rangorde:

    Klasse A Klasse van preferente crediteuren, waartoe enkel de Belastingdienst behoort.
    Klasse B Klasse met concurrente crediteuren
    Klasse C Klasse met enkel een gelieerde partij, ADO Hospitality
    Klasse D Schuldeiser met een achtergestelde lening, te weten aandeelhouder UVS
    Klasse E De aandeelhouder, UWV

    Om te bepalen wat ieders perspectief was bij liquidatie is een taxateur ingeschakeld. Tezamen met de HD werd berekend dat de totale netto-liquidatieopbrengst slechts EUR 450.000 zijn. Dit bedrag zou volledig naar de bank vloeien en de overige crediteuren zouden gaan opbrengst kunnen verwachten. Geen van de crediteuren die onderdeel waren van het akkoord waren -zogezegd- ‘in the money’. Als onderdeel van het akkoord werd aan Klassen A en B een gestaffeld voorstel gedaan met een aflopend percentage. De Belastingdienst kreeg het dubbele percentage aangeboden ten opzichte van de concurrente crediteuren, zoals de Leidraad Invordering vereist. Langs deze weg zou ongeveer EUR 1,5 miljoen via het akkoord beschikbaar komen voor de schuldeisers; zo zou de WHOA een duidelijke meerwaarde bieden ten opzichte van de liquidatie. De gelieerde partij zou de vordering volledig afboeken en hetzelfde gold voor de achtergestelde lening van de aandeelhouder. De aandeelhouder moest ook zijn aandelen inleveren. De uitslag van de stemming over het akkoord was, dat behalve de aandeelhouder, het akkoord op grote steun kon rekenen en met een grote meerderheid is geaccepteerd.

    Homologatie

    Vervolgens moest de rechtbank zich buiten over de vraag of het akkoord kon worden gehomologeerd, zodat dit ook verbindend was voor de tegenstemmende crediteuren. Het antwoord luidde bevestigend. Daarbij moet wel worden opgemerkt, dat de rechtbank enkel aan de algemene afwijzingsgronden hoefde te toetsen omdat de Chinese aandeelhouder weliswaar bezwaren had opgeworpen, maar deze te laat waren ingediend, zodat de rechtbank deze kon negeren. De vraag is, of dit veel verschil had gemaakt.

    Met de homologatie kreeg ADO dus een andere aandeelhouder én lukt het om maar liefst EUR 16 miljoen aan schulden te saneren. En dat tegen betaling van EUR 1,5 miljoen. Om die reden laat deze casus het mogelijke succes van de WHOA goed zien. De casus illustreert overigens ook, dat een goede voorbereiding essentieel is en je soms een beetje geluk moet hebben.

    Wilt u de uitspraken lezen? Deze vindt u hier:

    • Afkoelingsperiode
    • Verlenging afkoelingsperiode
    • Nogmaals verlenging afkoelingsperiode:
    • Homologatie

    Heeft u vragen over de WHOA? Onze specialisten van het team insolventierecht & herstructuring vertellen u er graag meer over.

  • Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    Een doorstart door de hotelexploitant: de inventaris

    5 maart 2021, door Lauran van Hoof

     

    Eerder verscheen een blog van Florentijn Verhagen, advocaat bij act legal, over de doorstart vanuit faillissement. Hij ging hierbij met name in op de huurovereenkomst. In dit blog wordt de doorstart verder verkend en bespreekt Lauran van Hoof een ander aspect: de inventaris.

    De hotelexploitant is failliet verklaard, de curator is aangesteld en de doorstarter heeft inmiddels een nieuwe huurovereenkomst met de verhuurder. En wat dan? De doorstarter zal ook behoefte hebben aan een inventaris. De inventaris zal grotendeels nog in pand aanwezig zijn, maar de eerste vraag die dan opkomt: van wie is deze inventaris eigenlijk? Op het eerste gezicht lijkt het vanzelfsprekend dat de failliete hotelexploitant eigenaar is van de inventaris en de curator het dus voor het zeggen heeft. Dit ligt echter genuanceerder.

    Natrekking

    Er bestaat een verschil tussen roerende en onroerende zaken. Het is belangrijk om dit onderscheid te maken omdat dit bepaalt of een zaak toekomt aan de failliete hotelexploitant (en dus de curator) of aan de verhuurder. De verhuurder is immers eigenaar van het pand: de onroerende zaak. De curator gaat over de inventaris: de roerende zaak. Bij een tafel zal snel duidelijk zijn dat het om een roerende zaak gaat, maar hoe zit het met de ingebouwde receptie of de douchewand die vast is gemaakt aan de muur? Toen de douchewand werd geleverd was het duidelijke een roerende zaak, maar is deze mogelijk onroerend geworden omdat hij is gemonteerd in de badkamer?

    Ja, dat kan. In juridische termen wordt dit natrekking genoemd. Als een receptiemeubel (roerende zaak) wordt gemonteerd in het pand (onroerende zaak) dan kan het receptiemeubel een dusdanig onderdeel van het pand worden dat het receptiemeubel voortaan ook als onroerend wordt gezien. Het pand trekt het receptiemeubel dan na. Om te bepalen in welke gevallen een roerende zaak opgaat in een onroerende zaak is onder andere van belang of de zaak bijvoorbeeld makkelijk en zonder schade kan worden gedemonteerd.

    Als nu blijkt dat het receptiemeubel onderdeel is geworden van het pand betekent dit dat de curator met lege handen staat en de verhuurder in zijn handen kan wrijven. Het receptiemeubel is immers nu eigendom van de verhuurder. De doorstarter zal nu minder zaken van de curator moeten kopen en dit verlaagt de koopprijs. De verhuurder heeft iets gekregen, waar hij niet voor heeft betaald en ook niets voor heeft hoeven doen. Dat klinkt wat oneerlijk, maar de wet heeft hiervoor nog een uitzondering.

    Wegbreekrecht

    De huurder van een pand heeft het recht om voor het einde van de huurperiode zaken uit het pand te verwijderen die hij zelf heeft aangebracht. Dit wordt het wegbreek- of wegneemrecht genoemd. In geval van het receptiemeubel betekent dit dat het weer verwijderd mag worden. Het wordt dan weer een roerende zaak en dus eigendom van de huurder.  Zodra de huurperiode is geëindigd en het pand is ontruimd vervalt het recht.

    Nadat het recht is vervallen, kan de huurder (lees: curator) wel van de verhuurder een vergoeding verlangen. Deze laatste is er immers op vooruit gegaan zonder iets te moeten doen of betalen. Een dergelijke vergoeding wordt in zakelijke huurovereenkomsten echter vaak uitgesloten. De curator zal hier dus bedachtzaam op moeten zijn.

    Bodemvoorrecht

    Tot slot speelt er bij de overname van de inventaris ook nog een fiscaal aspect. De Belastingdienst heeft een algeheel voorrecht op alle goederen van de belastingschuldige. Dit voorrecht gaat onder omstandigheden ook voor op het pandrecht van (bijvoorbeeld) de bank. Daarom moet de Belastingdienst door de huurder geïnformeerd worden zodra bepaalde onderdelen van de inventaris uit het pand verwijderd worden of niet langer eigendom zijn van de huurder. Dit geldt echter weer niet voor alle zaken die in het pand aanwezig zijn. Het geldt bijvoorbeeld voor de tafels en stoelen in het restaurant, maar niet voor de voorraad in de keuken. Ook hierbij is weer van belang om te bepalen wie eigenaar is van welke zaken.

    Afsluiting

    Bij de overname van de inventaris door een doorstarter vanuit faillissement spelen meerdere juridische kwesties. Afhankelijk van het perspectief van de betrokken partij zijn er bepaalde aandachtspunten.

    Heeft u nog vragen? Neem dan contact op met mij – Lauran van Hoof – of één van mijn collega’s van de sectie Insolventierecht & Herstructurering van act legal.

     

     

  • Inningsbevoegde pandhouder exclusief bevoegd tot faillissementsaanvraag

    Inningsbevoegde pandhouder exclusief bevoegd tot faillissementsaanvraag

    De Hoge Raad heeft op 9 december 2016 geoordeeld dat een inningsbevoegde pandhouder bevoegd is om het faillissement aan te vragen van een aan hem verpande debiteur.

    Nadat een pandhouder zijn pandrecht heeft geopenbaard is hij exclusief inningsbevoegd. Openbaarmaking van het pandrecht vindt plaats door melding van het pandrecht te doen aan de debiteur. Na openbaarmaking van het pandrecht is de pandhouder bevoegd tot verhaal van de vordering op het vermogen van de debiteur. Hiervoor kan de pandhouder gebruik maken van de bevoegdheden die voor de verpanding toekwamen aan de pandgever. Indien de verpande vordering was gedekt met daarbij behorende zekerheden, dan kan de pandhouder ook deze zekerheidsrechten uitwinnen.

    Uitspraak

    De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak geoordeeld dat het aanvragen van het faillissement strekt tot het verhaal de vordering op het vermogen van de debiteur. Daarmee moet volgens de Hoge Raad de pandhouder die inningsbevoegd is worden aangemerkt als schuldeiser in de zin van artikel 1 van de Faillissementswet. Omdat de inningsbevoegde pandhouder door de Hoge Raad wordt gekwalificeerd als schuldeiser in de zin van de Faillissementswet is hij bevoegd om het faillissement van zijn debiteur aan te vragen. Nu de bevoegdheid tot het aanvragen van het faillissement in beginsel toekomt aan de pandhouder kan de pandgever alleen het faillissement aanvragen met toestemming van de pandhouder of machtiging van de kantonrechter.

  • Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de financierende aandeelhouder?

    Verandering van financieringslandschap: wat betekent dat voor de financierende aandeelhouder?

    De hoge raad heeft het sinds kort mogelijk gemaakt op zekerheid te krijgen op toekomstige eigendom. Dat klinkt cryptisch, en dat is het eigenlijk ook. Het financieringslandschap is hierdoor echter aanzienlijk veranderd. Dat heeft altijd twee kanten en biedt dus ook mogelijkheden.

    Hieronder wordt ingegaan op een verbeterde mogelijkheid tot financiering voor een aandeelhouder.

    Wat is nu mogelijk?

    Stel u bent een financierende aandeelhouder en u leent een bedrag van € 100.000,= voor de aanschaf van een machine. Het liefst verkrijgt u dan zekerheid van de dochtermaatschappij, bijvoorbeeld door verpanding van de aan te kopen machine. Gesteld dat de machine € 200.000,= kost en met uw financiering € 100.000,= wordt aanbetaald. De rest volgt in termijnen uit de cash flow.

    De verkoper van die machine heeft bedongen dat de eigendom pas over gaat als het hele bedrag is betaald. Dat heet een ‘eigendomsvoorbehoud’. Dat betekent dat de kopende dochtermaatschappij in principe geen eigenaar is  van de machine, totdat zij de machine volledig heeft betaald. En dat betekent weer dat daarop pas zekerheid kon worden gevestigd na afbetaling.

    Met behulp van uw financiering is echter al € 100.000,= betaald en kent de machine eigenlijk een overwaarde van € 100.000,=. Wanneer een liquidatiescenario zich voordoet wenst u zich uiteraard te kunnen verhalen op de machine; deze is immers mede met uw geld aangeschaft.

    Voorheen kon dit niet omdat de koper nog geen eigenaar was. Op dit punt is de hoge raad nu omgegaan en kan je op deze toekomstige eigendom (of ‘eigendomsverwachting’) ook pandrecht vestigen.

    Wat betekent dit voor de financierende aandeelhouder?

    Het voordeel is dat je als financier ruimere mogelijkheden hebt om goederen die geleased worden of met een investeringslening worden aangeschaft, of bijvoorbeeld voorraden, te secureren. Dat maakt het minder risicovol om te financieren.

    In het voorbeeld dat hierboven in beschreven zou dit betekenen dat bij faillissement van de dochtermaatschappij, de verkoper/eigenaar en de financierende aandeelhouder de opbrengst delen, in plaats van dat de overwaarde naar de curator gaat. In de situatie dat de verkoper nog € 50.000,= te vorderen heeft en de aandeelhouder € 100.000,= heeft gefinancierd, gaat de opbrengst, na aflossing van de verkoper, naar de aandeelhouder.

    Tip: regel de afspraak wel goed!

    Het vestigen van pandrecht is aan strikte wettelijke regels gebonden. Wanneer deze regels niet goed worden gevolgd, komt geen pandrecht tot stand. Niet alle bepalingen in overeenkomsten die pandrechten regelen, zullen voorzien in het gewenste effect. Het omschrijven van de verpanding is een belangrijk onderdeel. De tekst die in elk geval werkt (volgens de hoge raad) is de volgende:

    “Ingeval enige zaak of enig vermogensrecht waarop het pandrecht betrekking heeft of dient te hebben onder opschortende voorwaarde aan de pandgever is overgedragen, strekt dat pandrecht zich uit tot de voorwaardelijke eigendom van die zaak, respectievelijk tot het voorwaardelijk recht met betrekking tot dat vermogensrecht”.

    Indien u een lening ter beschikking stelt (of hebt gesteld) en daarin ook wenst te voorzien, is het verstandig om u goed te laten informeren.

     

  • Faillissementsfraude: voorkom dat u slachtoffer wordt!

    Hoe voorkomt u dat u slachtoffer wordt van faillissementsfraude

    Het nemen van risico’s hoort bij het ondernemerschap. Dat geldt ook als u nieuwe relaties aangaat met klanten. Het volledig vermijden van  risico’s is onmogelijk; toch moet u zich behoeden voor onverantwoorde risico’s of beschermen tegen onaanvaardbare risico’s. Kijk maar. Hoe voorkomt u bijvoorbeeld dat u het slachtoffer wordt van faillissementsfraude?

    Wat is faillissementsfraude?

    Faillissementsfraude komt (onder meer) neer op handelen dat is gericht op het benadelen van de schuldeisers in het faillissement of het opzettelijk maken van schulden waardoor het bedrijf ten onder gaat. U kunt denken aan het onttrekken van goederen zonder dat daarvoor (voldoende) betaling wordt ontvangen. Of bijvoorbeeld het inkopen van (uw) goederen, terwijl de koper al weet dat voor die goederen niet kan worden betaald. In faillissement blijkt vervolgens dat de door u geleverde goederen zijn verdwenen. Ook het niet (behoorlijk) voeren van een administratie kwalificeert als faillissementsfraude.

    Faillissementsfraude komt in verschillende vormen en in verschillende gradaties voor. Ingeval u slachtoffer wordt kan dit een weerslag hebben op de financiële positie van uw onderneming en in het uiterste geval zelfs haar faillissement veroorzaken. Het is dus zaak dat u het risico dat u slachtoffer wordt van faillissementsfraude beperkt.

    Hoe kunt u zich tegen faillissementsfraude beschermen?

    Om het risico slachtoffer te worden van faillissementsfraude zoveel als mogelijk te beperken kunt u zich bij het aangaan van een transactie en/of nieuwe relatie  de volgende vragen stellen:

    Met wie heb ik eigenlijk van doen?
    Het is verstandig om te onderzoeken met wie u precies van doen hebt. Wat is er zoal over uw nieuwe handelspartner terug te vinden op het internet? En komen die gegevens overeen met die uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel? Wees alert wanneer recent een ander bestuur is aangetreden. En vertrouw op uw intuïtie.

    Is mijn nieuwe klant goed voor zijn geld?
    Daarnaast is het van belang om vooraf de kredietwaardigheid van uw nieuwe handelspartner te onderzoeken. Zijn de jaarrekeningen gepubliceerd en wat staat erin? Vraag zo nodig nadere financiële informatie. U kunt een professionele partij een kredietwaardigheidsonderzoek laten doen.

    Zijn de afspraken helder?
    Maak heldere (betalings)afspraken en leg deze vast. Zorg daarnaast dat uw algemene voorwaarden van toepassing zijn op de te sluiten overeenkomst. Kom de nodige zekerheden overeen, zoals bijvoorbeeld een eigendomsvoorbehoud, een pandrecht of een (bank)garantie.

    Volgt uit voornoemde onderzoeken dat sprake is van een verhoogd risico, dan kunt u kiezen om striktere voorwaarden te hanteren, aanvullende zekerheden te vragen of de klant (deels) vooruit te laten betalen. Uiteraard kan een en ander ook leiden tot het besluit om niet met die partij in zee te gaan.

    Is mijn debiteurenbewaking op orde?
    Is er een overeenkomst gesloten en zijn er goederen geleverd? Dan is het van belang dat u strak de hand houdt aan de debiteurenincasso. Alleen dan heeft u zicht op het betalingsgedrag van uw klanten en blijft u scherp op eventuele wijzigingen in dat gedrag en overschrijdingen van het leverancierskrediet.

    Tot slot

    Mocht u onverhoopt toch het slachtoffer worden van een faillissementsfraudeur, dan kan dat zowel civiel- als strafrechtelijk worden aangepakt. De aangestelde curator of een advocaat kan u daarbij helpen.

    Bob Heijne is de schrijver van dit blog
    Bob Heijne is advocaat bij de sectie Faillissementsrecht. Hij is sinds 2013 werkzaam bij FORT. Daarvoor werkte hij zes jaar bij de rechtbank Rotterdam, laatstelijk bij het Team Insolventie.

     

     

  • Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Hoe werkt retentierecht bij faillissement

    Retentierecht bij faillissement

    Omdat je als dienstverlener of leverancier weleens geconfronteerd wordt met wanbetalers heb je je daar tegen gewapend. Bijvoorbeeld met algemene voorwaarden en een daarin opgenomen eigendomsvoorbehoud. Bij faillissement van je debiteur kan je je soms beroepen op het recht van reclame.

    Een andere manier om (alsnog) betaling af te dwingen is het recht van retentie. Het retentierecht is vooral heel praktisch: als jij niet betaalt, dan geef ik je spullen niet af. De wettelijke vereisten beschreven we in dit blog: Retentierecht – Opschorting voor gevorderden.

    Retentierecht bij faillissement en de curator

    Als een debiteur failliet gaat is het retentierecht ook tegen de curator uit te oefenen. De Faillissementswet geeft de curator twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de curator de openstaande factuur “gewoon” betaalt. De curator moet dan alsnog krijgen waar hij recht op heeft. Omdat de curator doorgaans niet over veel geld beschikt, komt deze mogelijkheid niet vaak voor.

    De andere mogelijkheid is dat de curator -met de Faillissementswet in de hand- het retentierecht doorbreekt. De curator kan de goederen opeisen en deze vervolgens verkopen. Hier staat tegenover dat van de verkoopopbrengst in principe jouw openstaande vordering betaald moet worden. Je bent daarmee hoger in rang dan gewone schuldeisers. Zelfs als derden een ouder recht hebben, bijvoorbeeld de bank met een pandrecht, heb je met het retentierecht voorrang.

    In de praktijk zie je helaas dat het retentierecht bij faillissement een lege huls blijkt te zijn. De Faillissementswet bepaalt namelijk dat de curator “beloond” moet worden voor zijn werkzaamheden. Juridisch gezegd; de retentor (leverancier met retentierecht) moet meedelen in de algemene faillissementskosten. Feitelijk betekent dit dat in veel faillissementen de retentor, bij doorbreking van het retentierecht door de curator, alsnog geen uitkering krijgt omdat de curator eerder betaald krijgt en er dan vaak geen geld overblijft.

    Haast maken bij uitoefenen retentierecht bij faillissement

    Bij een faillissement dien je als crediteur snel je positie te bepalen, na te gaan wel mogelijkheden je hebt om de schade te beperken om vervolgens vlot te handelen. Dat geldt ook voor het retentierecht. Als schuldeiser met een retentierecht kan je een redelijke termijn stellen waarbinnen de curator de goederen opeist en verkoopt. Maakt de curator geen gebruik van de termijn, dan kan je als crediteur met een retentierecht de goederen -conform de wettelijke bepalingen- verkopen om daarmee de openstaande facturen te betalen.

  • Faillissement Circus Renz

    Faillissement Circus Renz

    Hooggeëerd publiek, komt dat zien! Een circus dat balanceert op het randje van faillissement!

    Het circus, dat is iets waarvoor het dorp vroeger uitliep. Vergelijkbaar met het melodietje van de ijscoman, dat ook iedereen het huis uitlokte. De intocht was al spannend. Wauw, die leeuw, wat is hij groot! En kijk die tent, wat zou daar allemaal gaan gebeuren? Als je naar een show ging, was dat echt een feest.

    Met z’n allen op een rij: griezelen om de wilde dieren, billen van de spanning dichtgeknepen bij de acrobaten en hartstochtelijk lachen om de clowns. En dat alles onder genot van popcorn én een zakje chips! 

    Maar nu dreigt er een faillissement voor Circus Renz. De eerste twitter berichten met grapjes over het (mogelijke) faillissement van Circus Renz waren niet van de lucht. Zo stelde @Ivovittali op Twitter voor om een “clownfunding” actie te starten.

    Romantiek is weg zonder wilde dieren

    Helaas voor circusliefhebbers, is het circus verworden tot een verschoppeling. Wilde dieren vinden we zielig. De acrobatiek lijkt een stuk minder spannend dan vroeger. En waarom zouden we in een stoffige tent gaan kijken naar clowns als we op onze telefoon veel grappiger filmpjes kunnen streamen zonder je bed te hoeven verlaten? De romantiek is weg, het boek is uit.

    Deze tendens is sterk voelbaar voor de Nederlandse circussen. Zonder wilde dieren (sinds 2014 verboden) nemen de bezoekersaantallen dramatisch af. De kosten lopen op, want omdat de mensen seizoensarbeid verrichten, moet er extra loonbelasting worden betaald. En vanwege milieumaatregelen zijn de kosten voor diesel enorm gestegen. De concurrentie met het buitenland helpt ook niet. Daar krijgen circussen subsidies, die Nederland niet geeft.

    Het welzijn, de gezondheid en het natuurlijk gedrag van wilde zoogdieren in een circus worden aangetast en daarom komt er een verbod op het gebruik van deze dieren.

    Faillissement Circus Renz nabij

    Milko Steyvers, de directeur van Circus Herman Renz verklaart dan ook dat het water hem niet tot aan de lippen, maar tot over de lippen staat. Best een truc waar je geld voor kan vragen, ware het niet dat een faillissement een einde zou betekenen voor een circus dat dit jaar zijn 115-jarig jubileum viert. Het grootste circus van de Benelux, dat ook nog als Immaterieel Cultureel Erfgoed is bestempeld.

    Ik ben een clown, maar buiten de piste huil ik

    Aldus een geëmotioneerde Milko Steyvers tegen RTL Nieuws verslaggever Jaap van Deurzen

    Dieren zijn geen zaken

    Het circus schreeuwt dus om hulp. Als er niet voor 7 september 2015 EUR 400.000 is verzameld, gaat het failliet. Ook tot verdriet van de branchevereniging Vereniging Nederlandse Circus Ondernemingen:

    De VNCO betreurt de crisis bij Circus Herman Renz en hoopt dat het bedrijf kans ziet de problemen op te lossen

    Wie is er nu nog bereid om te investeren? Vorig jaar is dat nog gelukt, toen is het rollend materieel verkocht aan een derde. Daarmee werd liquiditeit verkregen, maar nu kan de huur niet worden betaald en worden de wagens verkocht. Wat kan er dan nog worden aangeboden aan investeerders? De tenten zullen weinig waard zijn, vorderingen zijn er niet want kaartjes worden contant verkocht. De dieren?

    Tot 1 januari 2013 werden dieren juridisch beschouwd als zaken: voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Nu is er een apart wetsartikel dat bepaalt “Dieren zijn geen zaken.” Marianne Thieme van de Partij voor de Dieren stelt hier regelmatig kamervragen over. Bijvoorbeeld over het veilen en opvangen van dieren na een inbeslagname. Het wetsartikel heeft als gevolg dat er geen pandrecht kan worden gevestigd op dieren. Een uitweg is dat alle bepalingen met betrekking tot zaken toch van toepassing zijn op dieren, zij het met een beperking die neerkomt op goed fatsoen. Naar mijn mening kunnen dieren dus gewoon worden verpand. Dat biedt een kans voor Circus Herman Renz. Sommige dieren die worden gebruikt, zullen namelijk best een aardige waarde vertegenwoordigen.

    Ik hoop dan ook dat er iemand bereid is tot investering, uit nostalgische of zakelijke overweging, zodat het circus nog een kans krijgt. Je moet er toch ook niet aan denken dat de ijscoman failleert?

    Wies Janssen-van Kesteren is de schrijfster van dit blog
    Neem voor meer informatie over dit onderwerp contact op met Bob Heijne. Bob Heijne is sinds 2013 werkzaam bij FORT als advocaat bij de sectie Faillissementsrecht.

     

  • Gebruik maken van meerdere sets algemene voorwaarden

    Maakt u gebruik van twee of meerdere sets algemene voorwaarden bij het sluiten van een overeenkomst en zijn deze algemene voorwaarden niet gelijkluidend, let dan goed op!

    De deels conflicterende sets algemene voorwaarden kunnen in principe tegelijk onderdeel zijn van een overeenkomst, mits iedere set van toepassing is op duidelijk onderscheiden situatie(s) en de contractpartij redelijkerwijs bekend is met het onderscheid.

    Als het op het moment van de totstandkoming van de overeenkomst voor de contractspartij niet duidelijk is welke van de twee sets voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst, dan volgt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507 (Visser/Avéro) dat geen van de onderling verschillende sets van algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst.

    Stel uw bedrijf biedt zowel laad en los diensten als opslagdiensten. Voor beide diensten hanteert u een andere set algemene voorwaarden. Die dus niet hetzelfde zijn. Een klant maakt gebruik van beide diensten en u sluit één overeenkomst. U verklaart beide sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. U dient zich er nu van bewust te zijn dat het voor uw klant precies duidelijk moet zijn welke set algemene voorwaarden op welk onderdeel van de overeenkomst van toepassing is. Anders loopt u het risico dat geen van de door u gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing is op de door u geboden diensten!

    Dit kan erg vervelend zijn. Uw klant kan bijvoorbeeld failliet gaan en u ziet zich dan geconfronteerd met een curator die zich op het standpunt stelt dat geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing is.

    Dit overkwam een stuwadoorsbedrijf. Zij hield zich bezig met het laden en lossen van (bulk)goederen van schepen en met de opslag van de door haar te laden of geloste goederen op haar terrein. Ze hanteerde twee sets algemene voorwaarden. In één set algemene voorwaarden was een bepaling opgenomen ter zake de verpanding van de door haar opgeslagen goederen. Een klant van het stuwadoorsbedrijf ging failliet en het stuwadoorsbedrijf stelde zich op het standpunt dat zij een vuistpandrecht had gekregen op de opgeslagen goederen van de klant. De curator stelde zich op het standpunt dat niet duidelijk was welke set algemene voorwaarden van toepassing was en de rechtbank Midden Nederland in de uitspraak van 23 juli 2014, was het met hem eens. De conclusie van de rechter was dat het niet duidelijk was welke set van toepassing was op de overeenkomst en dat zodoende geen van de sets algemene voorwaarden van toepassing waren. Een beroep van het stuwadoorsbedrijf op het vuistpand kon daarom niet slagen.

    Wies van Kesteren  is de auteur van dit blog.
    Voor vragen kunt u contact opnemen met Duco van Dongen op 020 – 664 5111 of via mail.

Meer berichten